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日志

古希腊法治是近代法治的渊源

已有 665 次阅读3/21/2017 07:45 |系统分类:历史

大多数学者们认为,西方法律传统滥觞于罗马法,并且认为,《十二表法》是一切公法私法的渊源但是,人们似乎忘记了,现存的欧洲第一部完整的成文法典是《格尔蒂法典》(The Law Code of Gortyn),而以今天的法律分类标准来看,它比罗马《十二表法》更象民法典。其实,大陆法私法传统早在古希腊时代便已经奠定了基础。 

    
  
一、罗马法是古希腊自然法学说的继承和发展 

    
  “
自然法的头一个伟大成就见于法律的固有领域,也就是见于具有普遍效力的一个法律体系的奠基。这个体系收录于查士丁尼(Justinian)的法典中,也透过这法典而传递给后世。而这一体系之所以流传下来,除了其令人惊叹的结构之外,更主要的是其中所包含的古希腊的自然主义哲学,特别是斯多噶学派的自然法思想。这才是《民法大全》得以超越拜占庭狭小空间而征服全世界的重要原因之一。 

    
  
早期古希腊哲学家们为人类文明提供了一个科学的假说,较少夹杂人类早期那些人神共体的蒙昧观念,从而也少一些迷信的愿望和道德的偏见。这些哲学都把世界的本原(即原质、原素)理解为一种神。然而有一种必然性或者自然律永远地在校正着这种平衡;例如只要有了火,就会有灰烬,灰烬就是土。这种正义的观念--即不能逾越永恒固定的界限的观念——是一种最深刻希腊信仰。神祗正象人一样,也要服从正义。但是这种至高无上的力量其本身是非人格的,而不是至高无上的神。可见,古希腊哲学的起源便以科学主义和理性主义的面目出现。这种哲学观萌芽了早期朴素的法治思想:其一,世界都处于一种必然性与自然律的支配下,具有永恒性;其二,神与人一样,都服从于这种永恒的自然律;其三,对自然律所确定的秩序,便是一种正义。这种早期的正义观形成了自然法思想的核心。 

    
  
古希腊这种早期自然法思想经过毕达哥拉斯、赫拉克利特、巴门尼德等人之后,逐渐丰富和深刻,最后集中地反映在苏格拉底、柏拉图和亚里士多德的思想之中。苏格拉底首先对正义作出了回答。他在被问及正义是不是讲真话和偿回债务时说,正义就是以善待友,以恶对敌的艺术。继而提出了一个贯穿整个西方法哲学史的命题:如果被统治者服从统治者及其制定的法律,就是正当,那么在统治者立法时犯了错误,服从错误的法律是否正当?”在这一两难的命题中,柏拉图用理念建构了一个理智世界,为我们描绘了唯一的、完美无缺的乌托邦。而现实世界的事物便是对理念的摹仿。无论是人治的乌托邦还是法治的新乌托邦,柏拉图都是在向我们描述了一个受自然律支配的,符合正义、公正的社会秩序,并且试图赋予自然”(Nature)命运”(Chance)以神性(灵魂”Soul),以神的权威来支撑法律(特别是人定法)的权威,将神意与正当沟通。亚里士多德则以现实主义思想发展了自然法学说。他从人类本性出发,指出国家作为一个团体,最初是两个相互依存的生物的结合,然后从配偶到家庭到村访,进而发展成为城邦国家。早期各级社会都是自然地生长起来的,一切城邦既然都是这一生长过程的完成,也是自然的产物。这又是社会团体发展的终点。这样,亚里士多德从生理人之结合到社会人之结合的分析中,导源出了法律的精神。与此同时,他把至善的概念引入其中,将柏拉图退求其次的法治推至了前台,认为多数人治国优于一人治国,从而把自然法从神、乌托邦那里拉回到了现实。

 

斯多噶学派正是在此基础上,将德行的观念契入每一个生命个体,使之与自然和谐,相调和,达到与自然相一致的意志。斯多噶学派最为杰出的哲学家之一克里斯普(Chrysipus)在他的《法律论》一书中这样开篇:法律是所有神或人的事物的主宰,它必须驾驭好人和坏人,命令他们,指挥他们。因此,它应当是划分正义和非正义的标准和调整那些本性好交际的动物的规则,它规定什么是应当做,并禁止不应当做的事情。这种对自然理性的追求与个体自律的强调,使其学说较易被人接受,特别是对统治阶级。加之斯多噶学派的后期学者大多为罗马人,这种学说几乎是很直接地被罗马人吸收。

 

依《法学总论》所说,法学是关于神和人的事物的知识;是关于正义和非正义的科学。《学说汇纂》开头便引述了罗马法学家们的见解,认为法律(拉丁文ius)既是一门艺术,也是一门科学。作为一门科学,它是关于人类的与神明的事物之一种知识,是关于是与非的一种理论;作为一门艺术,它乃是对善与公正的事物之促进。” [注释]这些对概念的描述都已包含了正义与依法行事”(De Iustitia et Iure)自然”(Naturale )、和公正与善”(aequun et bonum)等意义,乃是对古希腊文明的一种延续,也是在哲学思想上的继承。在盖尤斯看来,自然法与万民法是一样的,根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守,并且称为万民法,就象是一切民族所使用的法。保罗(Paulus)也持相同的观点:一个意义下的法律,就是我们称之为永远公正与善的东西的那种法律,那就是自然法。” [注释]但与保罗同时代的乌尔比安则明确地将私法分成了三种。这种三分法被查氏法典编纂采纳。《法学总论》开宗明义地说:这里所谈的私法,包括三部分,由自然法、万民法和市民法的基本原则所构成。而且在对自然法的理解上,也几乎是乌尔比安学说的翻版:自然法是自然界教给一切动物的法律。因为这种法律不是人类所特有,而是一切动物都具有的,不问是天空、地上或海里的动物。由自然法产生了男与女的结合,我们把它叫做婚姻;从而有子女的繁殖及其教养。的确我们看到,除人而外,其他一切动物都被视为同样知道这种法则。 

    
  
不难看出,这种学说来自于亚里士多德对生理人与社会人之结合的思想,描摹出了从个体两性结合(配偶)→家庭村坊城邦的发展脉络。就是万民法,也是出于自然理性而为全人类制定的法。这里我们姑且置自然法与万民法的划分而不论,单纯就二者存在的基础而论,都是导源于自然律、自然理性与自然精神,实际上都秉承了古希腊的自然法思想。 

    
  
从古希腊自然法思想一脉相承的发展中,我们可以看到,罗马法不过是该学说的延续而已。罗马法正是继承和发展了这种自然法理论,才使它克服了早期原始法律的僵硬性,使得罗马法优于其它民族的法律。 

    
  
正如后来的法律史所表明的,这种自然学说经过中世纪神学的洗礼,到近代又获得倡扬,其发展可谓绵延不断。 

    
  
二、古希腊的民主城邦制为西方私法传统的形成提供了最早的实验场 

    
  
民主城邦制,已经成为希腊人对近代民主政治的主要贡献。历史学家路易斯·享利·摩尔根在《古代社会》中如此描述了古希腊城邦制度的形成: 

    
  “
古代社会建立在人身关系的组织上,它是通过个人与氏族、与部落的关系来进行治理的;但希腊部落的发展已经超越了这种原始的政治方式而开始感到需要一种政治制度了。要达到这个目的,所需要的就是创立乡区,环之以边界,命之以专名,并将其中的居民组成一个政治团体。于是,乡区连带它所包括的固定财产以及当时居住于其中的人民,便成了新政治方式中的组织单元。从此以后,氏族成员一变而为市民,他与国家的关系是通过地域关系来体现的,不是通过他个人与氏族的人身关系来体现的。他将注籍于他所居住的乡区,籍贯成为他的市民的身份的证据;他将在他的乡区投票、纳税和被征服兵役。……财产已经成为逐渐改造希腊制度而为政治社会开辟途径的新要素,这个要素既是政治社会的基础,也是它的主要动力。 

    
  
从这段文字可以看出,古希腊城邦制度的形成,最初是以摆脱原始氏族身份之人身关系出现的。今天看起来是件微不足道的事,但在那个时代,这一很简单的理想,但却需要几个世纪的时间和对旧存的政治观念进行彻底的革命。当然,这种政治团体与今天所称的民族国家有所区别,但是,它却为西方私法传统的形成创造了条件,并提供了早期的知识和经验;换句话说,提供了最早的实验场。 

    
  
首先,城邦的兴起,产生了私法的民主基础,并为公法与私法的区分提供了可能。 

    
  
古希腊的城邦政治建立在三权之上,并且,这三者在某种意义上是平等的:第一是酋长会议(βουλη);第二是阿哥腊(ayopa),即人民大会;第三是巴赛勒斯(βαοiλevs),即军事总指挥官。这种建立在酋长会议、人民大会、军事指挥官三权基础上的政治典型,是一种高级野蛮社会;用摩尔根的话来说,基本上是民主政治并且是建立在自由、平等、博爱的原则上的。而这一点,正是私法成长和发展的基础。不仅如此,由于以地域为中心的政治制度建立,城邦成员的权利义务便突显出来,这些诸项权利中,自然便包括了公共事务与私人事务两方面。正如格罗索所说,一方面,城邦的起源以及它凌驾于较小群体之上的地位直接满足的是简单而有限的秩序和防卫的目的;另一方面,在充分考虑到前者目的的同时,也必定会确定并巩固市民(cives)共同体,从而导致被视为市民自己的法的市民法(ius civile)逐渐形成。因此,正是由于城邦与这些较小群体之间的早期共存关系,才使人清楚地看到城邦最初功能的有限性以及公法与私法之间并驾齐驱的关系。当然,这种并列的划分也反映在诉讼上。可以看出,城邦制度的兴起,为西方公法和私法的划分创造一种可能。 

    
  
其次,城邦建立在以财产为核心的制度之上,为私法的发展提供了一片沃土。 

    
  
正如摩尔根所说,在城邦制度中,财产问题是开辟社会的新要素主要动力。由于城邦政治以财产制度为基础,人们对财产所有权的兴趣便压倒一切,由此引发了为财产而进行的斗争。尽管也伴生了一些负债为奴、典押土地造成地产负担等之类的社会问题,但是,由此产生的财产私有观念则深入人心,资本主义便由此而萌生。 

    
  
因为财产因素渗透到城邦体制之中,人们对财产的重视,必然也产生了一系列财产取得、变更、消灭的规则。到了梭伦时代,土地和住宅都已成为个人私有,所有者有权将土地转让给氏族以外的人。这种个人与土地的关系的频繁更迭,又打破了早期氏族区域的划分,更加促进了财产的流转,并且在此基础上,形成了一套更加详细的规则。如在希腊土地抵押中,为了使抵押行为具有公示效果,往往在抵押的土地上立碑记载抵押的事实和日期。这些规则表明希腊的财产制度已发展到相当程度,不仅是对静态拥有的重视,更是对动态流转的强调。随着希腊农业、手工业和工业的发展,这种财产流转更加频繁,特别是海上贸易的发展,促进了商业的发展,产生了私有制早期的商业精神。有些人把这种包含商业规范和商业道德的商业精神的产生,往往归功于古罗马;而实际上,它产生于古希腊。其实,罗马人(主要指市民阶层;plebs)并不重视商业与交换。孟德斯鸠在对罗马盛衰的考察中发现,而且恰好相反,罗马这个城市没有商业,又几乎没有工业。每个人要是想发财致富,除了打劫之外,没有其他的办法。 

    
  
私有制度、财产观念和商业精神在城邦社会中得到确立和发展,为西方私法提供了主要的营养和广阔的天地;它正象一片沃土,哺育了西方私法,促进了以财产权利为主要内容的私法传统的形成发展。 

    
  
最后,也是与前述相关联,或许最重要的是,城邦制创造了西方私法中的的形象,成为私法传统中一个经典坐标。 

    
  
城邦制的兴起,逐渐破坏了以自然方式生长起来的家庭和氏族组织,并且形成了古希腊社会以城邦-家庭为主的二元结构。在此结构之下,塑造了市民(自由人)”家父这两个形象。按自然法的规则,一切人都是平等的,但是,在早期社会不可能变成现实(即使在今天,也仍然是一种理想模式而已),而市民法所确立的有市民(或称公民)资格的人,才是雅典政治家伯里克利引以自豪的在私人关系的处理上平等的人。这种平等原则的确立,在一定范围内树立了一个自权人,也即意思自治的人的典型。尽管这种市民与自然人的概念尚不一致,但单就市民而言,它摆脱了家族制度的束缚,有自由的所有权和各种契约权利,因而,是一个一般权利能力的主体,是权利义务的归属点,具备独立的法律人格。这种社团的形成是以自己的意愿签订协约而成立的,只要没有公共法律所禁止的内容,均有效。这种规定虽然尚不能导致法人概念的形成,但是,由这种协约所形成的稳定的交往及贸易伙伴关系,为的形象的确立开辟了新的视野。 

    
  
同时,建立在家子家母家女等概念之上的家父观念,在两方面构造了的形象。一方面,由家父的支配权,形成了家父的手臂的延伸,包含了克服的有限性的代理委托思想。比如,家子的占有等于家父的占有;相对应地,没有授权则丈夫的手臂也是有限的,如妻子带来的嫁资之外的财产如未经她的同意或委托而被丈夫强占,可以提起寄托或委托之诉。另一方面,以家父为核心,形成了严格家庭关系;这种身份制度直到近代才有所改善。 

    
  
当然,在城邦--家庭的二元结构中,城邦力量有一个从弱到强的转化过程。虽然在古希腊的政治中,尚未明确划分公共生活私人生活的界线;但是,随着亚里士多德把人定位为政治动物,私权的增长,与公权增长同步。因此,法律人格的观念,无论是在公的私的方面,都日渐明晰而确定下来。在城邦力量增长的同时,市民的规则便逐渐吸收了家庭中的家父观念。二者的融合,一方面是从家际习惯上升为市民的法城邦自己的法(ius propium civitatis)’的过程,即法的成文化和世俗化的过程;另一方面是城邦自己的法律不断干预、改造法的过程。于是,使得市民法以公法的面目出现,转变而为维护私人关系的私法。在这种私人的关系中,具有了人格与身份的双重意义,这种对的形象的坐标的确立,以追求自由意思为核心,使得到了巨大的解放,富于勃勃生机;由此而来,甚至可以说,近代民法在塑造的形象中,只存在一个克服奴隶身份的问题了。 

    
  
三、古希腊法律制度确立了罗马私法基础原则及主要框架 

    
  
在古希腊法律制度中,私法占有重要地位。它为罗马法、甚至整个西方私法的发展,奠定了主要法律原则和框架。 

    
  1
、在对权利的表达中,《民法大全》所称的三个古典公式实际上是古希腊自然法哲学正义观的明确阐述。《法学总论》说:法律的基本原则是:为人诚实,不损害别人,给予每个人他应得的部分。这就是乌尔比安关于权利的三个公式:(1)正直地生活;(2)不侵犯任何人;(3)把各人自己的东西归给他自己。 

    
  
哲学家康德从倡扬权利的角度对这三个公式进行了新的论述,认为正直地生活包含的潜台词是:不能把自己仅仅成为供别人使用的手段,对他们说来,你自己同样是一个目的;而把自己的东西给自己的说法很荒唐,因为不可能把已有的东西他自己,只是进入一种状态,在那儿,每人对他的东西能够得到保证不受他人行为的侵犯。例如,在罗马法中,家父有解放家子的权利,这种权利是通过家父的。但是,雅典男性成年后(17周岁、18周岁)即完全摆脱家父的控制,在通过由家父或监护人及立法大会主持的市民资格考察以后,即可获得独立权利而登记造册。这样,也就没有象罗马法那样存在一个家父解放家子的程序,而是权利主体自然地进入的一种拥有权利的状态。由此可以理解,在表达权利的三个古典公式中,第一个公式看似对人的义务要求,实则表述了一种权利;第二个公式则是于此权利之下的责任;第三个公式是法律所要达到或营造的一种状态和秩序。对这种正义秩序,柏拉图曾说过:人人都做自己的工作而不要作一个多管闲事的人;当商人、辅助者和卫国者各做自己的工作而不干涉别的阶级的工作时,整个城邦就是正义的。简言之,正直生活,各归其所 

    
  
但是,这种各得其所的正义观如果没有财产私有制为基础,则只能说明一种政治秩序。所以柏拉图在《理想国》中大谈这种正义的时候,同时可以主张实行公有共妻制。而从氏族社会到城邦政治,财产是否公有问题是一个争议的焦点。亚里士多德对柏拉图早期的这种公有主张进行了抨击。他在《政治学》卷二开首便针对柏拉图在《理想国》中的共妻、公有制提出了异议,认为建立公妻制要发生诸多纠纷,而土地公有在自耕农中就会引起重大纠纷。他们如果在劳动和报酬之间不得其平,则多劳而少得的人就将埋怨少劳而多得的人。而相应地,财产私有则会使人感到人生的快乐某一事物被认为是你自己的事物,这在感情上就发生巨大的作用。人人都爱自己,而自爱出于天赋,并不是偶发的冲击 

    
  
而事实上,当时希腊城邦大部分都已是私有制,而只有象斯巴达、戈丁等一度还有一些集体所有制的形式保留,但在整个希腊世界中,个人所有权已经为人们所熟悉。从公有到私有的确立,解决了私法存在的经济基础,也为私法的发展确立了一个发展方向。 

    
  2
、关于人身权方面,同古代其它法一样,侧重于身份权的规范。希腊法对人、婚姻、家庭、继承进行了很详细的规定。在古希腊,成年男子可享受充分的私权和公权,合法后裔和归化入籍都有公民资格(或称市民资格)。外来侨民也同样充分享有私权,并随着海上贸易的发展,公元前四世纪时,雅典允许外国商人在特设的比雷埃夫斯特别法庭进行诉讼。妇女的地位在各城邦不同,但总地说来,比古罗马早期,其地位要高一些。同时,在奴隶与公民之间,也存在自由人的规定。解放的奴隶,便可以成为神灵庇护下的自由人。查士丁尼在对市民法进行解释时便提到,每一国家都有市民法,都以其适用的国家命名。例如雅典的市民法如果把梭伦或德累科的法律称为雅典的市民法,也没有错。古希腊各城邦对于公民、自由人、外来侨民等的规定,基本上形成了后来罗马法对人的规定的基本框架。 

    
 
尽管从语言学的角度说,在希腊语中,缺乏与婚姻等一一对应的词,但这却并不妨碍希腊形成较完善的婚姻制度。英国学者A.R.W.哈里逊(A.R.W.Harrison)考察雅典家庭制度时认为,毫无疑问,雅典人也象其他希腊人一样,实行我们通常所说的一夫一妻制。虽然这不一定是法律强制推行的结果--事实上有学者否认这种法律的存在。……但是,我们从受害人的配偶提起的‘δκηí’之诉以及第三人反对重婚或多妻的‘γραψη’之诉中找到依据。在家庭问题上,如前所述,是按照生理人的结合(配偶)到社会人的组织(家庭组织)来进行规范的。在婚姻而产生的家庭关系中,也产生了血亲姻亲的划分。这一区分沿用至今。在家庭制度中,家长权居于主导地位。如以严格的父权原则为秩序基础的雅典,只有作为一家之主的父亲才有权处理属于家庭的财产。当然,成年男子和作为家庭成员的妇女,在一定范围内有权管理和处分财产。收养也是被允许的。没有儿子的,可以收养一个儿子;在有些地方(如戈丁),即使生有嫡子,也允许收养义子。监护权作为保护年幼而不能护卫自身的人的一种制度,其权利首先属于父亲;没有父亲的未成年人(在雅典是十八岁以下),则由父亲生前或遗嘱指定的人行使监护;此外,则一般由未成年人最近的父族成员行使监护权。监护人是未成年人财产的临时管理人,负有抚养义务。除此之外,对妇女也有一些监护权方面的规定。这种家庭制度的确立,在最初意义上是作为延续子息、繁衍后代而出现,随后便作为具有私有财产下传承家业、产业的组织。关于继承问题的法律在早期私法领域中为人们广泛关注。因为在经济不甚发达的时期,人们保护自身及获得财富,都必须依赖于家庭组织。在这一点上,继承问题与其是一致的。 

    
  
在古希腊各城邦,主要确立父系男性继承权。在雅典,不论是婚生子或养子,合法的儿子都对一切无遗嘱和有遗嘱的继承人享有排他权。妇女没有继承权,但在无兄弟的情况下,其儿子则可以继承父亲的财产。同时,分有法定继承、遗嘱继承和遗赠的规定。当然,有些地方也有不承认遗嘱继承的情况,而有些地方则允许没有儿子的公民收养义子作为自己的指定继承人。遗赠由早期一种把财产分给几个继承人的风俗演变而来,到古典时期已扩展为书面遗赠的方法。这种继承关系的规定构成了后来财产取得的重要手段。随着私有制的进一步发展,到罗马法极盛时期,继承制度得到了较完备的发展。 

    
  3
、在物权方面的规定中,古希腊法体现了早期朴素的观点。正如哈里逊先生所说,雅典人没有描述财产法的一般词语,也没有相当于所有的抽象词汇。法律术语‘ουσíα’并不意味着抽象的所有,而是为某人所拥有的具体意义上的某物或物之集合。因此,雅典人尚未能抽象出对物的权利的绝对性,即对世权性质,雅典人对物主张权利只意味着较ABC有更优越的权利。这些早期朴素的物权观念显然不能与今天大陆法理念化的物权体系相提并论,但它却是一体系的最初表现形态。这种以所有权为核心的物权思想导致了东西方私法的不同发展道路。 

    
  (1)
在雅典城邦的法律中,物的种类已经有几种划分。分别是土地与动产;有体物与无体物;生产性物与非生产性物;先祖传来之物与后来取得之物;公有物和神用物等。特别是土地与动产的区分,在当时至少有三个方面的意义:保护动产与土地的法律程序不同;对开发土地所密切相关的工具、牲畜等法国民法典中定义为immeubles par destination的东西,有特殊的处理方式;在确定外国人是否有资格在阿蒂卡(Attica)拥有土地或房屋时,这种财产的划分具有意义。 

    
  (2)
在所有权方面,对所有的资格、共有及取得方式进行了规定。雅典奴隶无权拥有财产,但也存在类似后来罗马法中的特有财产制度(pecubium)。不过,雅典的共有制度源于财产继承,主要是共同共有形式,没有按份共有的比例规定。关于所有权的取得问题,则有十分完整的规定。这里,我们可以用图示简单介绍雅典的财产取得方式: 
继承取得 
 
其他方法取得 
原始取得政府的出让行为;渔、猎、战争;发现无主物;盗、抢(但原主为雅典市民除外) 
 
传来取得买卖;赠予;在特定期间内公平(undisputed)占有。 

    
  (3)
在雅典,在以下几种情况下可以依法定设定地役权:自己的土地离公用井超过4stades> [注释]1stades相当于607-738英尺。相当于4.5加伦。> [注释]/次,一天可抽两次;橄榄树和无花果树距邻界不得少于9英尺种苗,其它为5英尺;蜂巢至少离邻居蜂巢300英尺以上;地处上游,必须将给下游土地造成的排水损害控制在最小限度内。除法律设定以外,地役权还可以通过个人法律行为取得。同时,雅典也有类似罗马法usufruct(用益权)的概念,如某人的父亲可将地产的一部分用作其友的收益,直至某人成年。 

    
  (4)
担保物权的规定在雅典已经基本成熟。物的担保类型可以分为质押(pledge)、抵押(hypothec)、让与担保(或附买回权的买卖sale subject to redemption)和船舶抵押贷款(bottomry)。其中附买回权的买卖是古典时期最典型、最流行的物的担保方式;质押、抵押的规定基本上被罗马法沿习下来。而海事担保中,包括船舶担保、货物担保或二者结合的担保。

 

 

4、在契约方面,希腊法较为成熟。雅典的契约种类很多,有借贷、合伙、租赁、买卖、物品保管及雇佣等,其中借贷、合伙和租赁最为流行。这主要得益于古典城邦存在广泛的商事活动,特别是海上贸易。在希腊契约发达史中,最引人注目的莫过于关于借贷契约的改革。在梭伦改革中,被亚里士多德称道的最具特色且最重要的是,禁止以人身为担保的借贷。禁令一举而永远地解放了人民,使以债务人的人身自由来保证借贷的契约为非法;随后颁布解负令(Seisachtheia)”,解放债务缠身的农民。这是债的关系发展史上一次重大突破。这样,契约才有可能是一种真正的意思表示,而不是一种压迫工具。 


从梅因对早期契约史的考察来看,契约的效力最初不是允约,使之赋予法律效力的是一种庄严仪式的允约。只是随着仪式逐渐地被省略,最后,少数特殊的契约从其他契约中分离出来,准许不经任何仪式而缔结定约这种心头约定通过外界行为而表示,罗马人称之为一个合约’(Pact)”协议’(Convention);当协议一度视为一个契约的核心时,在前进中的法律学不久就产生了一种倾向,使契约逐渐和其他形式和仪式的外壳脱离。不论希腊法中契约方面的规定对《民法大全》是否有直接的影响,有几点是可以肯定的:(1) 希腊契约法的发展,也印证了契约法由仪式到合意的发展过程;(2)希腊基本上形成了成熟民法所具有的契约法的规则;(3) 希腊商事活动中的一些习惯,体现了今天契约规则中的一些原则。 

    
  
这里,我们可以从另一个角度来领会柏拉图的话,他说,完全没有沿海贸易的城市需要不到半数的民事法规(《法律篇》第8)。因为有了贸易,就会有各种不同的民族的人民汇集到同一个国家里去,契约、财产的种类和发财致富的途径都将是不可胜数了。 

    
  5
、侵权行为,往往与早期犯罪史联系在一起。雅典较早将侵权行为纳入私法调整的轨道。如《格尔蒂法典》基本上摆脱了初民社会法律的残酷性,表现出一种法律文明”(也即一种民法文明”)。该法典对于强暴、通奸、遗弃、妨碍诉讼等行为的处罚中,没有任何人身型刑罚,仅有关于罚金的规定。以对自由人为例,对男女自由人施以强暴者,罚其一百斯塔特(2栏第1-4);企图与一位在亲属保护之下的女自由人交合者,若证据确凿,罚其十斯塔特(2栏第18-20);与女自由人通奸者,若在其父亲的、兄弟的或其丈夫的房间中被捉,罚其一百斯塔特,若在其它房间被捉,则罚五十斯塔特(2栏第21-25);若独居妇女在按章送交孩子之前遗弃其子,如其败诉,她要受罚,为一个自由人孩子罚五十斯塔特(4栏第10-15);等等。如果说第一点说明了社会文明的话,那么,这一点又代表了一种法律文明。它至少隐含了两个方面的内容:其一,放弃对人肢体的摧残是对人自身的尊重,法律人格的观念即萌生于这种早期的人本主义思想;其二,从人身刑到财产刑,表明对财产权利的重视,是商品经济社会里财产流转加强的一种现象。这样,在侵权行为领域,不仅克服了古代同态复仇的私力救济方式,而且也摆脱了初民法律的残酷性,更多地纳入了民事救济方式。所谓大多数场合不受刑事惩处,加害人仅向受害人交付赔偿费即可了事。按照雅典法律,最主要的私法上的侵权行为是造成损害的行为,这并不限于人身损害,还包括对他人财产的损害。凡故意损害他人者,罚以双倍损害赔偿。并且还规定,给人以某种类型的侮辱,也构成侵害,可根据案情处以罚金。 

    
  
四、结语 

    
  
也许正如有的学者所说,希腊法”(Greek Law)这一称呼是否确切,是一个值得探讨的问题,因为某一城邦的法律会有别于另一城邦。但是,我们认为,一定的区域、民族或时代,其法律制度、文化及思想都具有家族相似性”(维特根斯坦语)。而且,由于成文法律与实践存在的差异,就会使表面上的制度区别(如雅典的民主制与斯巴达的军事制),在实际生活中的差别可能会很小。毕竟,私法传统更多地表现为一脉相承、相对稳定的民间特性。考古学的发现和学术研究的结果表明,不仅西方法律思想缘起于古希腊,而且大陆法私法传统也源自希腊法。当然,从希腊法及其文化的形成,我们或许可以追溯得更远。人种学告诉了我们罗马人与印度人乃是同一个原始祖先> [注释]梅因认为,在他们原来的习惯中,也确定有显著的类似之处,即使在现在,印度法律学还存留着考虑周到和判断正确的实体。参见〔英〕亨利·梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆,1959年版,第12页。;文化研究证明克里特文明受到古埃及的深刻影响。就是法律文化的溯源,还可以发现希腊法律中的希伯来法的因素。 

    
  
这些说法或许也是十分正确的;但是,却并不能使我们再次把大陆法私法传统往前推进。从大陆法私法传统来看的话,只是希腊法才具有一脉相承的连续性,而埃及法、印度法、希伯来法及中国法等,都表现出了强烈的异质文化特点。——当然,这也是一个需要论证的命题。 

    
  
希腊法从哪些方面塑造了大陆私法,这个问题我们已经从法律角度进行了分析。从最广泛的社会学意义上讲,我认为希腊法这三个方面的成就是巨大的:(1)塑造了一个独立人格的(2)奠定了财产私有制;(3)孕育了自然法思想。休谟曾经说过,人的科学是其他科学的唯一基础,完全人格的人的确立,才使大陆法私法具备了最活跃的因素;一个社会所采取的财产权制度规定了竞争的方式私有财产制度的明显特点是利用市场解决经济问题”],于是,活跃的人便有了创造性的空间;而自然法思想不仅赋予了人和财产其自然属性的理念,而且为大陆法私法的发展提供了永远的精神食粮。正是在这种意义上,希腊法才表现出了超越时空的魅力,成为大陆法私法不尽的源头。 


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回复 樊梨花 3/21/2017 07:46
《格尔蒂法典》的内容看,就私法方面而言,它不仅丝毫不逊色于《十二表法》,相反,它更接近民法发展的方向;或者说,它体现了比《十二铜表法》更为先进的法律思想。
回复 樊梨花 3/21/2017 08:02
易继明:《格尔蒂法典》与大陆法私法的源流
作者:[易继明] 来源:[] 2006-02-11

                         引言

据考古学家们的发现,古希腊留存下来的唯一一部完整的、也即欧洲第一部法典是《格尔蒂法典》(The Law Code of Gortyn),[1]它定年于公元前五世纪前期。这部法典汇集了较早的习惯法和此前各类成文法,大部分内容为今天所称的民法规范。但是,被罗马人誉之为“一切公法和私法的渊源(fons omnis publici privatique iuris)”(李维语)的立法里程碑的却是《十二表法》(Lex duodecim tabularum)[2];大多数学者也将《十二表法》作为大陆法系的源头。美国学者约翰·亨利·梅里曼(John Henre Merryman )认为,历史悠久而影响深远的大陆法系的最早的源头可以追溯至公元前450年古罗马的《十二表法》,[3]而其直接来源则为公元六世纪查士丁尼皇帝统治时所编纂的《民法大全》(或称《国法大全》)。[4]由于大陆法系国家近代法典编纂主要直接继受《民法大全》,因此,将其视为法律的直接源流,尚可理解;但是,得益于希腊文化的罗马人以《十二表法》作为法的最早渊源则带有强烈的民族自尊(狭隘的民族心理?),而从历史的角度看,这多少有些数典忘祖。早在西方文明中心由希腊转到罗马的时候,“希腊的思想、科学、哲学、数学以及对世界本质及其各种形式的执著研究也就终止了许多世纪。”[5]罗马征服世界的历史总是伴随着被希腊文化征服的历史——即罗马人自己也感叹的“征服者被征服”。[6]整个西方文明发端于古希腊,罗马不过是充当了它传播和发展的中介。私法传统亦然。

一、从《十二表法》的来源看西方法律传统的起源



《十二表法》是共和国时期平民与贵族斗争的产物,而早在王政(reges)时期,[7]罗马便对希腊文化采取了“拿来主义”。典型的如塞维·图里乌斯仿效雅典梭伦改革(公元前594年),为罗马民主政治奠定了基础。英国法律史学家亨利·梅因(1822——1888年)在论述古代法典时也表示了同样的怀疑:“‘十二铜表法’[8]的公布并不能作为我们开始研究法律史的最早起点。[9]他从荷马史诗中提到的“Themis”(希腊万神庙中的“司法女神”,即Goddess of Justice)和“ Themistes”(是 Themis的复数,意指审判本身,是神授与法官的)的概念出发,分析了早在《十二表法》之前的法律现象;并认为,“罗马‘十二铜表法’中确实显示出有排列匀称的某种迹象,但根据传说,这可能是由于当时这个法律的编纂者曾求助于希腊人,这些希腊人具有后期希腊在编纂法律工作上的经验。”[10]梅因的怀疑是合理的。有 一种说法认为,《十二表法》在起草期间,执政官和保民官暂时去职,由立法委员会行使全国的军政大权,并派遣一个三人考察组,赴希腊研究梭伦法制和搜集其他法律资料。[11]有人说得更直截了当:“为了起草该法,罗马人派遣了使者前往雅典,去抄录梭伦立法,并考察其他希腊城邦的法律和制度习俗。可见,最初的罗马成文法就是连接古罗马与古希腊文化的纽带。”[12]

在这些后人的论述中,也许查士丁尼编纂的《学说汇编》关于法的起源问题的记载,更具有说服力。

“后来,为了不再使这种情况继续下去,公共当局决定设置十人,从希腊城邦里寻求法律,并使罗马城建立在法律基础之上,他们把这些法律书写在象牙表上,展示在市政中心的讲坛上,以求能够更广泛地使人了解它们;并在那一年授予这十人以最高权力,以便在必要时修改法律并使其得到解释;对他们的决定不能象对其他执法官的决定那样提出上诉。后来,他们发现这些法律缺乏某些东西,因而在第二年又增加了两块新表,这些法律因偶然因素而被称作‘十二表法’”。[13]

这里所说的“这种情况”,是指“罗马君王被驱逐,罗马人民再次开始不是根据颁布的法律,而是根据不确定的法和习惯管理自己”[14]的情况。而实际上,就不论这种“不确定”而引起的法律摇摆不定的情况持续多久,在王权时期的法律,是与共和国时期的法律相对立的。王权凌驾于氏族和家庭组织之上,与罗马人的城邦宪制、自由城市和自由共同体几乎没有任何联系。对于私法传统而言,尤其如此。意大利罗马法学家朱塞佩·格罗索(Giuseppe Grosso;1906-1973年)这样表述了“王”的特点:

“如果说王的出现应当是罗马城建立的基本和直接的表现,那么王权的核心必定在于军事权力和宗教权力。……围绕着军事权力和宗教权力,必定汇集着一系列同维护城市统一及生存任务相关的支配权和特权。王的地位也必定同刑事司法权有关,从广义上讲(lato sensus),它一方面涉及早期刑法观念对旨在侵犯国家的犯罪(首先是那些破坏同神的和平相处的犯罪)的认定,另一方面涉及早期刑法和刑事制裁的神圣性。这种权力集合体中所固有的是一种指挥权,它可以表现为裁决,但我们却不能说王拥有立法权。”[15]

换句话说,“王”的特点在于以军事权力和宗教权力为基础的一种指挥权,这种权力虽然在刑事处罚上具有司法权,但却不具备立法权。彭波尼(Pompnius)曾不无中肯地说,“的确,在我们城邦建立之初,人民不是根据确定的法律调整自己的行为,一切均由君主亲自统辖。”[16]这种统辖没有法治基础,更谈不上形成一套法治传统,最多可以称为“见之宗教事务、宗教机构和国家管理机构中”[17]公法;而私法(民事规范)则无从确立。

那么,我们回到《学说汇编》关于法的起源问题上,可以说,“使罗马城建立在法律基础之上”的,是“从希腊城邦那里寻求”的法律。据史料记载,在十二表法制定之前,尽管罗马贵族与平民在立法者和法律规范上都有不同的分歧,但是,“人们开始派遣一个特使团去雅典学习梭伦的法律和其他希腊城邦的制度。”[18]特使返回以后,在护民官的“开始起草法律(utandem scribendarum legum initium fieret)”的提议下,创设了十人委员会,并于公元前451年起草十表法律。第二年又起草了两表。统称“十二表法”。

由此可见,从《十二表法》的来源看,“西方法律传统滥觞于罗马法”[19]的说法,是令人怀疑的。相反,我们可以将西方法律的传统追溯至古希腊。

二、从《格尔蒂法典》与《十二表法》的比较看西方私法传统的源流

尽管梅因只能凭借荷马史诗、梭伦的阿提喀法典(Attic Code of Solon)片断等史料及法律史学家的敏感表达自己的怀疑;而从后来发掘的《格尔蒂法典》的内容看,就私法方面而言,它不仅丝毫不逊色于《十二表法》,相反,它更接近民法发展的方向;或者说,它体现了比《十二表法》更为先进的法律思想。

首先,以今天的法律分类标准衡量,《格尔蒂法典》更象一部民法典。该法典共12栏,从第2栏第49 行起,便主要规范关涉私人生活的婚姻、收养、继承、赠与、保证、抵押、合伙、许诺、监护等方面的行为;就是法典第1栏第15行起关于主张自由人的诉讼,也可以归入民法中关于人身权(身份权)的范畴。以当时希腊的城邦制度来看,其必定是一个“宪政国家”或“法治国家”。[20]而以“法治”为基础的一整套法律制度中,必然包括了由各个自给自足和闭关主义的城邦交往发展起来的国际惯例和国际法,也包括由城邦公民“轮番为治”原则发展起来的国家法和私法。[21]在这一“法治”环境下,《格尔蒂法典》却似乎很单纯地仅仅是一些私法的规范,这正是一个民主主义国家的法制体现。[22]自然也使人想到了梅因的名言:一个国家文化的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道,大凡未开化的国家,民法少而刑法多,进化的国家,民法多而刑法少。

其次,该法典基本上摆脱了初民社会法律的残酷性。法典对于强暴、通奸、遗弃、妨碍诉讼等行为的处罚中,没有任何人身型刑罚,仅有关于罚金的规定。以对自由人为例,对男女自由人施以强暴者,罚其一百斯塔特(第2栏第1—4行)[23];企图与一位在亲属保护之下的女自由人交合者,若证据确凿,罚其十斯塔特(第2栏第18—20行);与女自由人通奸者,若在其父亲的、兄弟的或其丈夫的房间中被捉,罚其一百斯塔特,若在其它房间被捉,则罚五十斯塔特(第2栏第21—25行);若独居妇女在按章送交孩子之前遗弃其子,如其败诉,她要受罚,为一个自由人孩子罚五十斯塔特(第4栏第10—15行);等等。如果说第一点说明了社会文明的话,那么,这一点又代表了一种法律文明。它至少隐含了两个方面的内容:其一,放弃对人肢体的摧残是对人自身的尊重,法律人格的观念即萌生于这种早期的人本主义思想;其二,从人身刑到财产刑,表明对财产权利的重视,是商品经济社会里财产流转加强的一种现象。在大陆雅典,梭伦改革的首要一点就是以财产来划分公民的等级。[24] 而财产的获得比身份更自由,更能激发人的创造性。这表明人类放弃了他们天然的“财产共有”而生活在“民法”之下,因为“民法使人类获得财产”。[25]这是私权观念,权利本位的近代民法精神的最早表现形式。

第三,该法典在结构形式上虽然不似现在大多数法典那样,以章、节、条、款之类的方式编排严谨、有序,却有民法规范中难得的两个特征。其一,对具体行为规范详细、细腻,表达简洁明了。《十二表法》第八表第十一条规定,不法砍伐他人树木的,每棵处以25阿司的罚金。因不分树木大小,这种规范有些笼统。而《格尔蒂法典》则规范得十分细腻。如该法第7至第9栏关于女继承人的规定,对嫁人的顺序、婚龄、财产、孩子抚养等都有明确规定,十分详尽、具体。同时,《格尔蒂法典》用语简洁、明了,没有诸如“拟诉弃权”、“要式买卖”和“要式现金借贷”等之类的抽象、晦涩语汇。这种通俗化的用语与国民接近,易于国民理解、接受,也进一步体现了成文法的精神要旨。其二,在规范内容中,体现了民法规范中的放任主义思想。比如,在婚姻问题的规范中,对结婚方面的内容大都留给了当事人自己,仅对易于出现纠纷或有必要加以规范的再婚、离婚等问题进行明确、统一地规定。又如,古希腊贸易发达,本来这方面的规定应较多,但法典同样没有规定,而是交给当事人自己,仅对较复杂的合伙、投机、抵押、保证等内容进行规范。这种立法指导思想含有近代自由放任主义思想的萌芽。当然,也可能是私法领域中成文法与习惯法并存的立法模式的反映,其间是否含有英美法的立法思想,或者说是否表明西方传统两大法系都一元化地来自于古希腊,这是一个值得研究的课题。

第四,确立了当事人的行为与其法律效力之间的关系模式,奠定了近代民法核心理论——法律行为理论的基础。早期大陆成文法有别于普通法告示、谕示的特征之一就是,其规范具有普遍约束力,不是针对某一个案而言的,它可以用逻辑方法进行推理、演绎。这种法律规范采用了“如果——那么”的结构,确立了行为模式至结果模式的法律行为理论。《格尔蒂法典》第10栏第20行至第24 行规定,欠款者或败诉者或涉及正在审理中的案件中的什么人,送掉了什么东西,若其余的财产不足以补偿全部债务,则赠送无效。同栏第25行至第31行关于抵押行为也有类似的规定。第7栏第13行至18行规定,若在市场购置奴隶,六十天内不完成交易,该奴隶在此前后所犯罪过,由拥有他的人负法律责任。可见,该法典虽然没有明确标明“法律行为”的概念,但却出现法律效力、无效、法律责任等概念,为学术化的法律行为理论奠定了基础。德国学者R·科尼特尔教授称“这种思维风格导致了科学论辩的法律界的形成,它已成为幸福国家法律发展的标志,并对欧洲中世纪以来的社会组织起着决定作用。”[26]但是,他却认为这种理性的方法是罗马人对法的发现方法,殊不知,早在罗马之前的希腊就有了这种理性方法。

第五,在婚姻家庭方面,该法典具有反映近代民法发展的许多先进思想。如,第7栏中自由人妇女可以与奴隶通婚;又如妇女在离婚、基础等方面具有一定的自由和较多的权益的规定(如第2、3、4、5栏中的有关规定),并在一定条件下有选择婚姻的自由(如第7、8栏)。另外,家长权开始削弱,虽然还有父亲尚在时儿子不得作保人(第9栏第40、41行)的规定,但父子财产分割制度(第6栏第9~14行)开始出现,且“丈夫不可以出卖或抵押妻子的财产,儿子不可以出卖或抵押其母亲的财产。”同时,第11栏规定未成年人不能收养子,第12栏规定女继承人12岁以后才能结婚、且于此之前父母亲属代管财产和收益,这表明子女在一定的年龄下可以获得相应的权利。这种赋予一定年龄以相应的权利的规定,意味着摆脱家族的摆布,达到了由贝卡里亚所称的“第二种情况”,即共和国“由人构成”时期,“意味着遵从契约”,“命令关系不存在了,只存在一种互相提供必要帮助的、神圣不可侵犯的关系,以及一种对所受慈爱表示感谢的关系。”[27]这些规定表明以血缘为纽带的宗族制度出现衰落,身份等级的人身关系受到冲击,在城邦民主制度下的公民获得了一定的解放,平等、自由观念在婚姻家庭这一具有惰性的传统领域中也逐渐萌生。而这一点正是对中世纪反动的启蒙时期人文主义精神复兴的前提之一。

与上述《格尔蒂法典》所展示的情况相反,相较之下,《十二表法》则表现出诸多落后的地方。如,其诸法合体,公法所占的比例较多;保留了氏族社会野蛮残酷性规定(如对债务人的肢解、同态复仇等)和父权家长制(如家属终身在家长权的支配下、妇女受终身的监护等);私法规范较笼统等等。而这些都与西方私法传统发展方向背道而驰,仅适合于古罗马公元前5世纪农村公社解体时期的自然经济社会,对于公元前2世纪末手工业和商业已有相当发展的共和国后期,已不适用。[28]考虑到当时的社会条件与文明程度的差距,几乎是作为“蛮族”的罗马人所要学习希腊的,不仅是私法方面,而是包括,或者说更多地必须关注其民主制度的相关程序(如诉讼程序中的传唤、审理、执行等)、公法(如国事犯、私犯等)、宗教和家族等方面的规定——尽管希腊人并不一定全部是通过法律文本来实现的。通过对希腊制度的学习,把一种制度显诸于法律文本,然后依靠国家强制力加以推行、实施,这也是法律移植中的一种普遍现象。因为本国缺乏这种制度自然衍生的土壤,同时也没有足够的条件在短时间内培养这种土壤。当然,在这种移植的过程中也不可避免地带有原有氏族社会的一些野蛮、落后的规定。不过,必须说明的是,《十二表法》在立法形式上凝练、有序而富于理性,是古代法典中难能可贵的理性主义体现。这到底归结为罗马人的军事、政治需要,还是归因于有别于希腊人的思维方式,尚缺乏完整的史料分析;但是,后人们总是可以从诸如罗马建筑强调中轴线效果而希腊人则注重随寓而安的自然情趣的差异中得到一些启发的。

三、小结

诚然,就以上论述,我们可以初步得出结论:西方法律传统,特别是私法传统,其最早渊源于古代希腊。不过,代表西方私法的大陆法私法的传统的形成,是一个渐进的过程。在这个过程中,成文法典的出现是大陆私法理性的表现。

尽管诸如梅里曼的许多法学家们都认为,大陆法与英美法的区别标志并不是是否法典化的问题,但是,从到目前为止的法律表现形式上,大陆法依然是以法典化作为私法统一的形式。尤其是,私法更多地渊源于一些习惯和风俗,以成文法形式表现出来,才使之具有了法制意义。

在各国的法律发达史中,几乎都有将法律铭刻于墙壁、石碑、鼎等上的经验,也无一例外地都被标志以法律形成的标志。当然,这种成文法的出现,首先应感谢文字的发明;但是,尤为重要的是,它往往是民主情绪高涨,权利意识觉醒的产物。而这种权利意识,是私法传统赖以存在的基础;从思维角度看,法典的形成,则是一种思维理性也即形式理性的结果。一部成熟的法典尤其如此 。由于史料的缺乏,人们往往认为古希腊没有成文法典,而大量司法文献也都是法庭辩护辞。但是,实际上,古希腊法典或成文法的出现,我们可以远溯至公元前624年德腊科(或译为德累科)为雅典人制定的一部法律。[29]而且由于公元前七世纪以后发动的法律编纂活动,大多数城邦(斯巴达肯定属例外)的法律都有成文法规,其中有的非常详尽、相当完备,罗列了诉讼程序和供司法用的具体条例。同时,新的研究也表明,雅典的审判员不能擅自以模糊的公道观点作为判案的根据,必须严格遵守成文法律的字面意义。[30]因此,《法学总论》明确地说,“我们的法律或是成文法,或不成文法,正如希腊的法律,有些是成文的,有些是不成文的。成文法包括法律、平民决议、元老院决议、皇帝的法令、长官的告示和法学家的解答。”[31]不仅如此,而且在对“法典”的理解上,如罗马法一样,都把法律作为一种“知识”、“艺术”,自然也就不仅限于我们今天意义上的完全立法机关的法律文本。这些都被认为是对法律知识、诉讼艺术的阐述,揭示的是如同自然律一样的自然理性和科学。这种自然理性是与社会实践相一致的,是一种经验的总结,是经验理性或实践理性。实事上,于此,我们的成文法典才达到了一种实证阶段。

法国哲学家奥古斯特·孔德认为,我们所有的思辩都不可避免地要先后经历神学阶段、形而上学阶段和实证阶段。“第一阶段,虽然从各方面来看都是不可缺少的,但今后应始终将其视为纯然是临时性的和预备的阶段。第二阶段,实际上只是解体性的变化阶段,仅仅包含单纯的过渡目标,由此便逐步通向第三阶段。最后这一阶段才是唯一完全正常的阶段,人类理性的定型体制的各个方面均寓于此阶段之中。”[32]按照这种思辨理论,成文法的兴起便开始进入实证阶段。人类的理性在此时或多少地还带有一些形而上学的色彩,然而理性本身便是对神学的反动。“灋”[33]的观念虽然产生于远古禁忌,具有渎神性,但是,当法文化发展到相对成型时期——要求摆脱神秘性,追求公开形式——成文法的出现便开始了人类对法律的理性化要求,这一理性是人们经验社会生活的实证结果,是一种实践理性。成文法使社会生活逐渐从虚幻走向真实,从犹疑走向肯定,从模糊走向精确,从无用走向有用;最主要是真正地以法律的形式(而不是“神”的形式)开始组织社会生活,富于建设性。[34]“一个社会如果没有成文的东西,就决不会具有稳定的管理形式。”[35]成文法的出现,标志着人类理性的体制——法制形式正式出现,并开始进入理性发展阶段。

因此,成文法典的出现,尤其是对私法规范的法典化,是大陆法私法具备形式理性和实践理性的表现和标志,是其私法成熟的特征。科尼特尔教授曾认为,罗马人对法的发现方式是理性的方法,这一方法对后世产生了巨大影响。[36]但是,就私法而言,罗马人的《十二表法》并不十分突出,而相对地,在被其继受的希腊法中则表现十分明显。这一点,我们从上文对《格尔蒂法典》的分析中,已见一斑。这样,关于大陆私法从《十二表法》→《民法大全》→近代民法的演进模式的流行观点,应该得到修正。也许《格尔蒂法典》并不能完全代表希腊私法,但就可以考稽的法典来看,大陆私法应该是由《格尔蒂法典》→《民法大全》→近代民法地演进。这种对传统观点的修正,也许会颇耐人寻味地引发我们对法律进化中的诸多问题的重新思考。

(原载《外国法译评》1999年第1期)

注释:

[1] 《格尔蒂法典》分别于1857年、1879年、1884年在希腊克里特岛上古代格尔蒂城Lethaios 河边的古墙上发掘,共有12栏、600多行法典残篇,堪称古代在公共建筑上公布法典的典范。刻有法典全文的墙壁至今仍挺立在古格尔蒂城的废墟上。

[2] 参见(意)朱塞佩·格罗素:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社,1994年版,第78 页。相同观点的论述可以参见(意)彼得罗·彭梵得著《罗马法教科书》,中国政法大学出版社,1992年版,第6页以下。

[3] (美)John Henre Merryman:The Civil Law Tradition,2nd edn.,Stanford University Press,1985,Page 2. 相同的观点还可以见许多著述。如美国哈佛大学法学院M.A.格伦顿教授便认为,西方法律传统滥觞于罗马法(见《比较法律传统》,中国政法大学出版社,1993年版,第1页。)

[4] (美)John Henre Merryman:The Civil Law Tradition,2nd edn.,Stanford University Press,1985,Page 6.

[5] (美)伊迪丝·汉密尔顿:《希腊方式——通向西方文明的源流》,徐齐平译,第5页。

[6] 朱龙华:《罗马文化与古典传统》,浙江人民出版社,1993年版,第19页。

[7] 王政时期传说有七王统治。较为流行的说法,认为罗马建城于公元前753年,其各王在位年代分别是:罗慕路斯(公元前753年~前715年)、努玛·庞皮留斯(前715年~前673年)、图鲁·霍斯梯留斯(前673年—前641年)、安库·马尔修斯(前641年—前616年)、塔克文·普里斯库斯(前616年~前579年)、塞维·图里乌斯(前579年—534年)、塔克文·美佩布(前534年—前509年)。传说中的七王统治至少可以肯定地被划分为两个阶段:拉丁人统治阶段和埃特鲁人统治阶段。

[8] 《十二表法》刻字所用板子,据罗马著名历史学家李维(Titus Livius,公元前59—公元17年)的说法,是铜制的,因称《十二铜表法》。《民法大全》中的《学说汇编》第一卷第二章第二节第四款则记载S·庞坡纽斯 (S·Pomponius,Hadrianus 117—138年在位时的法学家)的看法,认为是象牙的,似更有说服力。但另有些学者认为扳子是木制的或大理石的。我国学者多译为《十二铜表法》,但拉丁文原文并无“铜”字。

[9] (英)亨利·梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆,1959年版,第1页。

[10] (英)亨利·梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆,1959年版,第9页。

[11] 参见周枏:《罗马法原论》(上册),商务印书馆,1994年版,第35页。

[12] 张乃根:《西方法哲学史纲》,中国政法大学出版社,1993年版,第49页。

[13] D.1,2,2,4.在本文中,“D”代表《学说汇编》,“C”代表《帝国法典》。中文译本参见(意)桑德罗·斯奇尼选编:《民法大全选择》(I-V),各本译者有黄风、费安玲、范怀俊、丁玫、米健、徐国栋等,中国政法大学出版社版。

[14] D.1,2,2,3.

[15] (意)朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社,1994年版,第30~31页。

[16] D.1,2,2,1.

[17] D.1,1,1,2.

[18] (意)朱塞佩·格罗索:《罗马法史》,黄风译,中国政法大学出版社,1994年版,第77页。

[19] (美)格林顿、戈登、奥萨魁:《比较法律传统》米健、贺卫方、高鸿钧译,中国政法大学出版社,1993年版,第1页。

[20] 当然,有人认为,这种宪政与法治是从早期氏族制度的民主制演变而来的。但正如顾准先生所说,氏族民主是原始公社的共同特征,而世界上其他文明古国(如中国、埃及、印度、波斯等)都找不到城邦民主制度的影子,因而,希腊的城邦制度既不是从氏族民主直接演变而来,也不是世界发达史上的通例,而是例外。参见顾准:《希腊城邦制度》,中国社会科学出版社,1986年版,第22页。

[21] 参见顾准:《希腊城邦制度》,中国社会科学出版社,1986年版,第16页以下。

[22] 孟德斯鸠曾说过,在专制国家,立法者没有什么法可以立,“所以当旅行家向我们描述专制主义统治着的国家时,他们很少谈到民法。”(见(法)孟德斯鸠著《论法的精神》(上册),张雁深译,商务印书馆,1961年版,第74页。)

[23] 在克里特,货币的使用较之希腊大陆要晚一百五十年左右。格尔蒂是首批发行货币的少数地区之一,在古典时代,克里特币制属爱吉那系统。一银斯塔特等于二德拉克码;一德拉克码等于六奥波。奥波为古希腊钱币中最小单位。

[24] 参见朱龙华:《世界历史·上古部分》,北京大学出版社,1991年版,第380—381页。

[25] (法)孟德斯鸠:《论法的精神》(下册),张雁深译, 商务印书馆,1963年版,第189页。

[26] (德)R·科尼特尔:《罗马法与民法的法典化》,载于杨振山、(意)斯奇巴尼主编《罗马法·中国法与法典化》,中国政法大学出版社,1995年版,第48页。

[27] 贝卡里亚认为,共和国如果以家庭为单位联合,就意味着孩子们受家长摆布,法律和习俗是家长的习惯感情结果,称作家庭精神,这是第一种情况;第二种情况是,共和国按人进行联合,意味着每个个体都是独立的,没有奴隶 ,称为共和国的精神(或称调整精神)。(意)贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社,1993年版,第99—101页。

[28] 关于《十二表法》的真伪问题,有过争议。法国罗马法专家P·F·吉拉尔从历史、法律、语言学三个方面论证了《十二表法》决非虚构,并得到了1903年罗马国际历史学会议确认。他认为,《十二表法》的内容适合于公元前5世纪农村经济解体时的自然经济社会。(参见周枏著《罗马法原论》,商务印书馆,1994年版,第39页)。

[29] 参见(美)路易斯·享利·摩尔根:《古代社会》(上册),杨东莼、马雍、马巨译,商务印书馆,1977年版,第262页。

[30] 参见《不列颠百科全书》1977年第15版,第8卷,第398-402页。译文见上海社会科学院法学所编译《各国法律概况》,知识出版社,1981年版,第18~31页。

[31] (罗马)查士丁尼:《法学总论》,张企泰译,商务印书馆,1989年版,第7页。

[32] (法)奥古斯特·孔德:《论实证精神》,黄建华译,商务印书馆,1996年版,第1-2页。

[33] 灋:古“法”字。(东汉)许慎《说文解字》载,“灋,刑也。平之如水,从水。廌所以触不直者去之,从去。法,今文省;水,准也。北方之行,象众水并流。中有微阳之气也。凡水之属皆从水;廌,解兽也。似山牛一角。古者决讼,令触不直。象形,从豸省;薦,兽之所食草。从廌从草。古者神人以廌遗黄帝。帝曰:何食何处?曰:食薦,夏处水泽,冬处松柏。去,人相违也。人大声。”

[34] 在奥古斯特·孔德看来,“实证”一词有几层含义。其一,指与虚幻相对应的真实;其二、指与无用相对应的有用;其三,指与犹疑相对应的肯定;其四,指与模糊相对应的精确;最后,它还作为否定的反义词使用,发挥着组织而不是破坏的功能。参见(法)奥古斯特·孔德:《论实证精神》,黄建华译,商务印书馆1996年版,第29页以下。

[35] (意)贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,中国大百科全书出版社1993年版。

[36] 参见(德)R·科尼特尔:《罗马法与民法的法典化》,载于杨振山、(意)斯奇巴尼主编:《罗马法·中国法与法典化》;中国政法大学出版社,1995年版。
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光明与黑暗

1.希腊神话与中国神话

希腊神话,神用火和土造人。大洪水后,丟卡利翁用“石头”造人,这就是西方人勇敢正义的根源。

女娲用“泥巴”造人,这就是中国人软弱邪恶的根源。

普罗米修斯偷火与智慧给人类。用火是人类区别于动物的第一个标志,智慧即理性是人类的本质。希腊人一开始就理解了人的本质,拜火爱智。拜火乃渔猎族之诉求也。火乃智慧之基础,熟食促进了脑智发达。智高又发展了火技也,西方乃有玻璃、火药之发明也。

中国人一开始就反人类的本质。老子是拜水反智。西东高下始分。中国人拜水,乃农业的诉求,故拜龙,龙吸水腾云施雨也。但水不是人区别于动物的标志。华人还拜龟也,龟孙民族无出息也。

希腊神谱,混沌卡俄斯,生大地该亚。该亚生天神。天神娶母亲大地为妻,生提坦诸神。而诸神又生了众神,众神中出现了宙斯等。

希腊神话中原子论,四大元素已具有雏形。元素结合成物质的动力是爱神厄洛斯。爱神信仰为基督教的博爱奠定了基础。

2. 古希腊把战俘当人看,中国吃战俘

古希腊的大力士,赫拉克勒斯打破主奴、尊卑、等级观念,把战俘当人看,给予怜悯和优待。

这和黄帝吃战俘蚩尤,有天地之别。吃战俘乃中国悠久的文化,所以,岳飞才敢“壮士几餐胡虏肉,笑谈渴饮食息怒血”。“胡虏”即战争中的俘虏

3.光明与黑暗

希腊人爱酒。葡萄酒醉梦游天堂,拜酒神啊爱智慧。神话说,父天母地分开后,天地间,有个光明神在飞行,光明神叫爱洛斯或奴斯,即爱神或理智神。爱神使天地结婚,生宙斯。酒神神话认为:灵魂不死,灵魂在希腊语中是奴斯,是理性神,是以火即光明为基础的。

中国人拜水,是因为水是农业的命脉,但水是以黑暗为基础的,秦朝为水德就尚黑。尚黑必邪恶也。在神农架地区流行的《黑暗传》被学界公认为汉族的历史史诗,可见,黑暗就是汉人的信仰,这就是中国流行《厚黑学》的原因

神与正义,古希腊孕育了人类文明的一切。

1.公元前800多年的赫西俄德在《工作与时日》提出:神赋予正义,正义是人的本质。

2.应得即正义或正义就是不偏不倚。梭伦(前638-前559年))是古希腊著名的政治改革家和诗人。梭伦自称对贵族和平民“一视同仁”,其基本精神是给每类人以应得的权利和利益即正义。对此,梭伦在一首诗中写道:
我保护他们免受一切危厄
我始终站在他们中间,不偏不倚
手持大盾,保护两方,不允许任何一方不公正地占据优势
总而言之:我制定法律,无贵无贱,一视同仁
直道而行,人人各得其所
梭伦所做的,就是在城邦各部分相互冲突的权利要求之间,确立一个适中的权利界限;在当时,正义被看成是一种一种永恒而不可逾越的界限,借此维持事物间的平衡关系。

3.前624~前547年的泰勒斯:水是万物的本原。万物有灵,磁石有灵魂。
中国的老子,“上善若水。”

4.前611~前546年的阿那克西曼德:无限者是万物的本原。论证了宇宙生成和生物进化论。

5.前585~前525年的阿那克西美尼:气是万物的本原。灵魂是气,气生万物。

米利都被波斯毀灭后,米利都学派消失。从中可以看出。中国人拜水、拜气,不是中国人的独创。西方更早而且更好。

6.前540~前480年的赫拉克利特:火是万物的本原,一切皆流皆度。辩证法大师,强调相反相成。

在希腊历史上,首先提出爱智就是认识逻各斯。逻各斯意为:命运,必然性,周期的尺度,指导一切的神,人人灵魂固有的驾驭一切的思想。

逻各斯是普遍规律和共同法则,是万物共同的、普遍的尺度。逻各斯是最高的支配力量,是高于人间法律的更高法律,是人间法律的源泉、准绳。逻各斯代表着正义和善,是完美道德的化身,是永恒的活火。如果没有神的、宇宙的、火的尺度,人们就不会有正义观念。

以后;各派众说纷繁。黑格尔把逻各斯称为:世界理性,造物主,绝对理念。

7. 和谐就是正义。“和谐”(harmonia)的原意是将不同的事物连接或调和在一起。毕达哥拉斯派用它指一定数的比例关系,凡合乎这种比例就产生和谐。

前580~前500年的毕达哥拉,数是万物的本原。最智是数,和谐最美。和谐乃恰当的比例关系。天体音乐就是它们之间的美妙的数学比例关系。(后来被牛顿找到了。)友谊是和谐的平等,即友谊是种平等性的比例关系。

一按几何规律生成万物,一是点,点生线,线生面,面生体,体生四元素,元素结合成万物。他确立了思维的逻辑性,即点线面逻辑生成论,影响深远。

他说灵魂的位置从心到大脑,比孟子的心之官则思,高级多了。灵魂的理性是不死的,灵魂是语言的元素,是与语言不可分的。灵魂的纽带是血管,肺和神经。他首创灵魂轮回说,灵魂有罪和拯救说。

8.前565~前473年的克塞诺芬尾,土是万物的本原。反对古希腊的多神论,主张全知全能的一神论。

9.同时期的巴曼尼德:抨击了赫那克利特的辩证法,他指出,“存在又不存在”违反了不矛盾律。他把自有永有的神,称为,存在。他又把存在比喻为圆球。物质与神还未彻底分离。他强调,理性高于感觉,真理高于意见。

10.公元前5世纪的芝诺是巴曼尼德的学生,以无限分割的办法,(近代数学家称为极限),认为,飞人追不上乌龟,又说飞鸟不动,还否定多。三百年后也有个芝诺,是大思想家。

11.前495~前435年的恩培多克勒,万物的本原是火、气、水、土四元素,结合与分离的原因是爱与恨。他强调同类相感,同类结合,微粒作用于眼、耳,产生感觉。这和中国人阴阳平衡的异性结合,是不同的。异性结合的焦点是在家庭,同性结合的焦点是在社会组织。

12.前500~前428年的阿那克萨哥拉,微粒种子是万物的本原。灵魂奴斯是万物运动的根源,具有唯一神的性质,没有物质性,是纯精神。提出了异类感知说。

13.前460~前370年的德谟克利特,提出了原子虚空说,原子论为近代所证实。

14,古希腊伟大的戏剧家索福克勒斯(约前496—前406)在他的悲剧《安提戈涅》等戏剧里痛骂暴君,反对专制王法,要求王法服从神法。他的戏剧在当时是家喻户晓,人人都可以领观剧经贴来看。
索福克利的《俄狄普斯王》一剧中,先知忒瑞西斯对俄狄普斯说:“你是国王,可是我们双方的发言权无论如何应该平等;因为我也享有这样的权利”。欧里庇得斯在《请愿的妇女》一剧中写道:“城邦是自由的,人民每年轮流任职,穷人拥有和富人同样的权力。”在《腓尼基妇女》一剧中,伊俄卡斯劝他的儿子放弃野心和虚荣,代之以平等,她说:平等是人类生活中固定的成份……正是平等为人们确立了尺度和份量。

15.普罗泰戈拉(Protagoras,约公元前490~前420或410年)是智者派的主要代表人物。他主张“人是万物的尺度”,正义是人的本质。他说月亮是反光的石头。

16.平等即正义。智者安提丰(Antiphon)根据人在自然需求方面的平等论证所有的人都是平等的。
苏格拉底、柏拉图、亚里士多德等。略
回复 樊梨花 3/21/2017 08:23
公元前399年春夏之交某一天,雅典城内,当政的民主派组成一个五百零一人的法庭,审理一个特别的案件。被告是哲学家苏格拉底(公元前469-399),此时年已七十,由于他常年活动在市场、体育场、手工作坊等公共场所,许多市民都熟悉他。审理在当天完成,结果是以不敬神和败坏青年的罪名判处死刑。这是人类历史上最怪诞的一页,一个人仅仅因为他劝说同胞过更好的生活,就被同胞杀害了。雅典是哲学的圣地,但看来不是哲学家的乐园,出身本邦的哲学家只有两个,苏格拉底被处死,年轻的柏拉图在老师死后逃到了国外。这又是人类历史上最光荣的一页,一个人宁死不放弃探究人生真理的权利,为哲学殉难,证明了人的精神所能达到的高度。正因为出了苏格拉底,雅典才不愧是哲学的圣地。
  多亏柏拉图的生花妙笔,把当年从审判到执行的整个过程栩栩如生地记述了下来,使我们今天得以领略苏格拉底在生命最后时刻的哲人风采。柏拉图师从苏格拉底十年,当时二十八岁,审判时在场,还上台试图为老师辩护,法官嫌他年轻把他轰了下来。评家都承认,柏拉图太有文学才华,记述中难免有虚构的成分。他大约早就开始记录老师的言论,据说有一次朗读给苏格拉底听,苏格拉底听罢说道:“我的天,这个年轻人给我编了多少故事!”尽管如此,评家又都承认,由于他自己是大哲学家,能够理解老师,他的证词远比色诺芬所提供的可靠。色诺芬也是苏格拉底的学生,但毫无哲学天赋,审判时又不在场,老师死后,深为扣在老师头上的两个罪名苦恼,要替老师洗清,在回忆录中把苏格拉底描绘成一个虔敬守法的平庸之辈。英国学者伯奈特说:“色诺芬为苏格拉底做的辩护实在太成功了,如果苏格拉底真是那个样子,就决不会被判死刑。”英国哲学家罗素仿佛从中吸取了教训,表明态度:“如果需要让人复述我的话,我宁愿选一个懂哲学的我的死敌,而不是一个不懂哲学的我的好友。”不过他倒不必有这个担忧,因为苏格拉底述而不作,他却惊人地多产,别人哪里还有复述的机会。
  现在,我们主要依据柏拉图的记述,在若干细节上参考色诺芬的回忆,来察看这个案子的来龙去脉。原告有三人。跳在台前的是无名诗人美勒托,长一根鹰钩鼻,头发细长,胡须稀疏,一看就是个爱惹是生非的家伙。还有一个无名演说家,名叫莱康。实际主使者是皮匠安尼图斯,一个活跃的政客,终于当上了民主政权二首领之一。他的儿子是苏格拉底的热心听众,常常因此荒废皮革作业,使他十分恼火。在他政坛得势之后,苏格拉底曾挖苦他说:“现在你用不着再让儿子做皮匠了吧。”更使他怀恨在心,遂唆使美勒托提起诉讼。事情的起因看上去小得不能再小,似乎是个别人泄私愤,何以竟能够掀起若大波澜,终于要了苏格拉底的命?
  其实,安尼图斯之流恼恨苏格拉底,多少代表了一般市民的情绪。苏格拉底喜在公共场所谈论哲学,内容多为质疑传统的道德、宗教和生活方式,听众又多是像安尼图斯的儿子这样的青年。雅典的市民是很保守的,只希望自己的孩子恪守本分,继承父业,过安稳日子。像苏格拉底这样整天招一帮青年谈论哲学,不务正业,在他们眼里就已经是败坏青年了,因此,一旦有人告状,他们很容易附和。当然,把一个哲学家——不管是不是苏格拉底——交给几百个不知哲学为何物的民众去审判,结局反正凶多吉少。
  苏格拉底之处于劣势,还有一层原因,便是在场的审判员们早在年少时就听惯流言,形成了对他的成见。他对此心中有数,所以在申辩一开始就说,那些散布流言的人是更可怕的原告,因为他们人数众多,无名无姓,把他置于无法对质却又不得不自辩的境地。他说他只知道其中有一个喜剧作家,他未点名,不过谁都明白是指阿里斯托芬。二十四年前,阿里斯托芬在喜剧《云》中把苏格拉底搬上舞台,刻画成一个满口胡诌天体理论的自然哲学家和一个教青年进行可笑诡辩的智者。在观众心目中,前者所为正是不敬神,后者所为正是败坏青年,二者合并成丑化了的苏格拉底形象。真实的苏格拉底恰与二者有别,他把哲学从天上引回了人间,从言辞引向了实质,但观众哪里顾得上分辨。苏格拉底是阿里斯托芬的朋友,当年喜剧上演时,他还去捧场,台上的苏格拉底出场,观众席上的他凑趣地站起来亮相,实在憨得可以。他和阿里斯托芬大约都没有料到,爱看戏不爱动脑子的老百姓会把戏说当真,以讹传讹,添油加醋,终于弄到使他有口莫辩的地步。
  二
  平心而论,在审判之初,无论三个原告,还是充当判官的民众,都未必想置苏格拉底于死地。他们更希望的结果毋宁是迫使苏格拉底屈服,向大家认错,今后不再聚众谈论哲学,城邦从此清静。可是,苏格拉底仿佛看穿了他们的意图,偏不示弱,以他一向的风格从容议论,平淡中带着讥刺,雄辩而又诙谐。这种人格上和智力上的高贵真正激怒了听众,他申辩时,审判席上一阵阵骚动,矛盾越来越激化。
  苏格拉底大约一开始就下定了赴死的决心。美勒托准备起诉的消息传开,有同情者见他毫不在乎,行为无异于往常,便提醒他应该考虑一下如何辩护,他回答:“难道你不认为我一生都在做这件事,都在思考什么是正义,什么是非正义,在实行正义和避免非正义,除此之外什么也没有做吗?”他的确用不着准备,只须在法庭上坚持他一贯的立场就行了。当然,他完全知道,这样做的后果是什么。他比原告和法官更清醒地预见到了结局,审判实质上是遵照他的意志进展的。他胸有成竹,一步步把审判推向高潮,这高潮就是死刑判决。
  按照程序,审判分两段。第一段是原告提出讼词,被告提出辩护,审判员投票表决是否有罪。在这一段,苏格拉底回顾了自己从事街头哲学活动的起因和经历,断言这是神交给他的使命。人们的愤恨本来集中在这件事上,倘若他想过关,至少该稍稍显示灵活的态度,他却一点余地不留,宣布道:“神派我一生从事哲学活动,我却因怕死而擅离职守,这才荒谬。雅典人啊,我敬爱你们,可是我要服从神过于服从你们。只要我一息尚存,就决不放弃哲学。” 他把自己比作一只牛虻,其职责是不停地叮咬人们,唤醒人们,使人们对专注于钱财和荣誉、不在意智慧和灵魂的生活感到羞愧。
  原则不肯放弃,还有一个方法能够影响判决。按雅典的惯例,被告的妻儿可以到庭恳求轻判,这种做法往往有效。苏格拉底有妻子,有三个儿子,其中两个还年幼,但他不让他们到庭。他不屑于为此,讽刺说:“我常见有声望的人受审时做出这种怪状,演这种可怜戏剧,他们是邦国之耻。”
  投票的结果是以二百八十一票比二百二十票宣告他有罪。票数相当接近,说明在场不少人还是同情他的。审判进入第二步,由原告和被告提议各自认为适当的刑罚,审判员进行表决,在二者中择一。美勒托提议判处死刑。苏格拉底说:“我提议用什么刑罚来代替呢?像我这样对城邦有贡献的人,就判我在专门招待功臣和贵宾的国宾馆用餐吧。”说这话是存心气人,接下来他有些无奈地说:我每日讨论道德问题,省察自己和别人,原是于人最有益的事情。可是,一天之内就判决死刑案件,时间太短,我已无法让你们相信一个真理了,这个真理就是“未经省察的人生没有价值”。
  要逃避死刑,有一个通常的办法,就是自认充分的罚款。只要款额足够大,审判员往往宁愿选择罚款而不是死刑。说到这一层,苏格拉底表示,他没有钱,或许只付得起一个银币。这是事实,他荒废职业,整日与人谈话,又从不收费,怎能不穷。不过,他接着表示,既然在场的柏拉图、克里托等人愿为他担保,劝他认三十个银币,他就认这个数吧。这个数也很小,加上他的口气让人觉得是轻慢法庭,把审判员们有限的同情也消除了。人们终于发现,最省事的办法不是听他的劝反省自己,而是把这个不饶人的家伙处死。
  判决之后,苏格拉底作最后的发言,他说:我缺的不是言辞,而是厚颜无耻,哭哭啼啼,说你们爱听的话。你们习惯看到别人这样,但这种事不配我做。“逃死不难,逃罪恶难,罪恶追人比死快。我又老又钝,所以被跑慢的追上,你们敏捷,所以被跑快的追上。我们各受各的惩罚,合当如此。”然后,又以他特有的反讽委托判官们一件事:“我儿子长大后,如果关注钱财先于德行,没有出息而自以为有出息,请责备他们,一如我之责备你们。”这篇著名辩词用一句无比平静的话结束:“分手的时候到了,我去死,你们去活,谁的去路好,唯有神知道。”
  三
  每年的德利阿节,雅典政府要派出朝圣团乘船渡海,去阿波罗诞生地德洛斯祭祀,法律规定朝圣团未返回就不得行刑。对苏格拉底的审判是在船出发的第二天进行的,因此他必须在监狱里等候一些日子。趁着船没有回来,让我们就近观察一下这位哲学家,回顾一下他的身世和行状。
  首先引起我们注意的是他的奇特长相。虽然他生在雅典,却完全不像是一个希腊人。他有一张扁平脸,一个宽大的狮鼻,两片肥厚的嘴唇。这张脸丑得如此与众不同,以至于一个会看相的异邦人路过雅典,看见了他,当面说他是一个怪物。他有一个大肚子,但身体壮实,与人谈话时总是侧低着头,目光炯炯,像一头公牛。
  他出身贫贱,父亲是雕刻匠,母亲是接生婆。子承父业,他自己年轻时也以雕刻为业,据说雅典卫城入口处的美惠女神群像就是他的作品。不过,他对这门行业颇有微词,嘲笑雕刻匠尽力把石块雕刻得像人,在自己身上却不下功夫,结果使自己看上去像是石块而不是人了。为了维持起码的生计,他大约仍不免要雕刻石块,但更多的时候干起了雕刻人的灵魂的行当。在相同的意义上,他还继承了母业,乐于做思想的接生婆。
  不像当时和后来的许多哲学家抱定独身主义,他在婚姻问题上倒是随大流的,而且娶了两个老婆。第一个老婆克珊西帕为他生有一子,后来,据说是因为战争,雅典人口锐减,当局允许讨小老婆,他又娶法官的女儿密尔多,再得二子。克珊西帕是有名的泼妇,一个众所周知的故事是,一次苏格拉底在挨了一顿臭骂之后,克珊西帕又把一盆脏水扣在他的头上,而他只是轻描淡写地自嘲道:“我不是说过,克珊西帕的雷声会在雨中结束?”他如此解释与悍妇相处的好处:一旦驯服了烈马,别的马就好对付了;与克珊西帕在一起,他学会了调整自己,从而可以适应任何人。其实他心里明白,和他这样一个不顾家计的人过日子,当妻子的并不容易,所以常常在挨骂后承认骂得有理。他是通情达理的,大儿子忍受不了母亲的坏脾气,向他抱怨,他总是站在母亲的立场上好言规劝。
  苏格拉底的家境必定十分清贫。他在法庭上说:“多少年来,我抛开自己的一切事务,只为你们忙,不取报酬,我的贫穷就是证据。”这一点无可怀疑。他自称“业余哲学研究者”,与人谈话只是出于爱好,任何人想听就听,自己不要老师的身份,所以也就不收费。当时一班智者靠哲学赚钱,他对此感到震惊,说自称教导德行的人怎么能索取金钱为报酬。他也决不收礼,认为一个人从任何人收取金钱,就是给自己树立了一个主人,把自己变成了奴隶。对于来自显贵和国王的邀请及礼物,他一概拒绝。一个有钱有势的崇拜者要送他一大块地盖房,他问道:“假如我需要一双鞋子,你为此送给我一整张兽皮,而我竟然接受,岂不可笑?”其实他连鞋子也不需要,无论冬夏都光着脚丫,穿一件破衣。这也许有穷的原因,但更多是为了锻炼吃苦耐劳的能力。
  苏格拉底的学生安提斯泰尼创立犬儒哲学,主张把物质需要减到最低限度,以求获得最大限度的精神自由。这个思想实际上肇始于苏格拉底。他常说,别人是为了吃而活,他是为了活而吃。他偶尔也出席朋友们的宴会,而且酒量无敌,但平时节制饮食,讨厌大吃大喝。荷马史诗《奥德修记》中的女巫喀耳刻用巫术把俄底修斯的同伴们变成了猪,他提出歪解:喀耳刻是通过大摆宴席把人变成猪的。有一天,他逛雅典市场,看完后叹道:“原来我不需要的东西有这么多啊!”智者安提丰问他:“哲学家理应教人以幸福,你却吃最粗陋的食物,穿最褴褛的衣服,岂不是在教人以不幸吗?”他答道:“正相反,一无所需最像神,所需越少越接近于神。”
  不过,他虽然鄙视物质,却十分注意锻炼身体。其实二者都是为了做身体的主人,使它既不受物欲牵制,又能应付严酷的环境。每天早晨,他都去体育场锻炼,身体健壮超于常人。雅典流行好几场瘟疫,他是唯一没有被感染的人。他的后半生在长达二十七年的伯罗奔尼撒战争中度过,参加过三次战役,他的强壮体魄——当然,还有他的勇敢——在战争环境中显出了优势。据当时与他一起参战的青年阿尔基比亚德回忆,他的身体具有惊人的适应能力,食品匮乏时比谁都能忍饥,供应充足时又比谁都吃得多。酷寒中,别人皆以毛毡裹身,他却光脚走在冰上。一次战败,全军溃逃,只有他一人从容撤退。他是重装步兵,身上挂满辎重,“昂首阔步,斜目四顾”,一看就不是好惹的,敌人也就不敢惹他。他还单独杀进重围,救出受伤的阿尔基比亚德,事后颁奖,又把奖章让给了阿尔基比亚德。
  作为一个哲学家,苏格拉底抱定宗旨,不参与政治。然而,一旦违心地被卷入,他必站在一个正直公民的立场上坚持正义。六十三岁时,他曾代表本族人进入元老院,且在某一天值班当主席。这是他一生中唯一的一次做“官”。当时,雅典海军打了一个胜仗,撤退时,因狂风突起,未能收回阵亡士兵的尸体,人民群情激愤,要求集体判处为首的十将军死刑。就在他当主席的那一天,这个提案交到法庭,他冒犯众怒予以否决。可惜第二天别人当主席,十将军仍不免于死。若干年后,僭主上台,命他和另外四人去捉一个富翁来处死,别人都去了,唯有他抗命。
  由上面勾画的轮廓,我们可以看到,苏格拉底具有自制、厚道、勇敢、正直等种种一般人也都称道的美德,这样一个人应该是人缘很好的。最后竟至于遇难,看来只能归因于他喜谈哲学了,似乎全是那张嘴惹的祸。那么,我们且看那张嘴究竟说了些什么,会惹下杀身之祸。
  四
  按照西塞罗的说法,苏格拉底是第一个将哲学从天上召唤到地上来的人,他使哲学立足于城邦,进入家庭,研究人生和道德问题。这个评价得到了后世的公认。苏格拉底之前的哲学家,从泰勒斯到阿那克萨戈拉,关心的是宇宙,是一些自然哲学家和天文学家。据他自述,他年轻时也喜欢研究自然界,后来发现自己天生不是这块料。所谓不是这块料,大约不是指能力,应是指气质。他责问那些眼睛盯着天上的人,他们是对人类的事情已经知道得足够多了呢,还是完全忽略了。他主张,研究自然界应限于对人类事务有用的范围,超出这个范围既不值得,也不应该。之所以不应该,是因为人不可去探究神不愿显明的事,违背者必受惩罚,阿那克萨戈拉就因此丧失了神智。
  苏格拉底的思想发生根本转折,大约是在四十岁上下的时候。他在申辩中谈到了转折的缘由。有一回,他少年时代的朋友凯勒丰去德尔斐神庙求神谕,问是否有人比苏格拉底更智慧,神谕答复说没有。他闻讯大惊,认为不可能,为了反驳神谕,访问了雅典城内以智慧著称的人,包括政客、诗人、手工艺人。结果发现,这些人都凭借自己的专长而自以为是,不知道自己实际上很无知。于是他明白了:同样是无知,他们以不知为知,我知道自己一无所知,在这一点上我的确比他们智慧。由此进一步悟到,神谕的意思其实是说:真正的智慧是属于神的,人的智慧微不足道,在人之中,唯有像苏格拉底那样知道这个道理的人才是智慧的。从此以后,他便出没于公共场所,到处察访自以为智的人,盘问他们,揭露其不智,以此为神派给他的“神圣的使命”。“为了这宗事业,我不暇顾及国事家事;因为神服务,我竟至于一贫如洗。”而一帮有闲青年和富家子弟也追随他,效仿他这样做,使他得了一个蛊惑青年的坏名声。
  苏格拉底盘问人的方式是很气人的。他态度谦和,仿佛自己毫无成见,只是一步一步向你请教,结果你的无知自己暴露了出来。这往往使被问的人十分狼狈。欣赏者说,他装傻,其实一大肚子智慧。怨恨者说,他是虚假的谦卑。常常有人忍无可忍,把他揍一顿,甚至扯掉他的头发,而他从不还手,耐心承受。最气人的一点是,他总是在嘲笑、质问、反驳别人,否定每一个答案,但是,直到最后,他也没有拿出一个自己的答案来。确有许多人向他提出了这一责备,并为此发火。他对此的辩解是:“神迫使我做接生婆,但又禁止我生育。”这一句话可不是自谦之词,而是准确地表达了他对哲学的功能的看法。
  上面说到,苏格拉底是从自知其无知开始他特有的哲学活动的。其实,在他看来,一切哲学思考都应从这里开始。知道自己一无所知,这是爱智慧的起点。对什么无知?对最重要的事情,即灵魂中的事情。人们平时总在为伺候肉体而活着,自以为拥有的那些知识,说到底也是为肉体的生存服务的。因此,必须向人们大喝一声,让他们知道自己对最重要的事情其实一无所知,内心产生不安,处于困境,从而开始关心自己的灵魂。“认识你自己”——这是铭刻在德尔斐神庙上的一句箴言,苏格拉底用它来解说哲学的使命。“认识你自己”就是认识你的灵魂,因为“你自己”并不是你的肉体,而是你的灵魂,那才是你身上的神圣的东西,是使你成为你自己的东西。
  灵魂之所以是神圣的,则因为它是善和一切美德的居住地。因此,认识自己也就是要认识自己的道德本性。唯有把自己的道德本性开掘和实现出来,过正当的生活,才是作为人在生活。美德本身就是幸福,无需另外的报偿。恶人不能真正伤害好人,因为唯一真正的伤害是精神上的伤害,这只能是由人自己做的坏事造成的。在斯多噶派那里,这个德行即幸福的论点发展成了全部哲学的基石。康德用道德法则的存在证明人能够为自己的行为立法,进而证明作为灵魂的人的自由和尊严,这个思路也可在苏格拉底那里找到渊源。
  人人都有道德本性,但人们对此似乎懵懂不知。苏格拉底经常向人说:让一个人学习做鞋匠、木匠、铁匠,人们都知道该派他去哪里学,让一个人学习过正当的生活,人们却不知道该把他派往哪里了。这话他一定说过无数遍,以至于在三十僭主掌权时期,政府强令他不许和青年人谈论,理由便是“那些鞋匠、木匠、铁匠什么的早已经被你说烂了”。其实他是在讽刺人们不关心自己的灵魂,因为在他看来,该去哪里学习美德是清清楚楚的,无非仍是去自己的灵魂中。原来,灵魂中不但有道德,而且有理性能力,它能引领我们认识道德。人们之所以过着不道德的生活,是因为没有运用这个能力,听任自己处在无知之中。在此意义上,无知就是恶,而美德就是知识。
  至于如何运用理性能力来认识道德,苏格拉底的典型方法是辩证法,亦即亚里士多德视为他的主要贡献的归纳论证和普遍性定义。比如说,他问你什么是美德,你举出正义、节制、勇敢、豪爽等等,他就追问你,你根据什么把这些不同的东西都称作美德,迫使你去思考它们的共性,寻求美德本身的定义。为了界定美德,你也许又必须谈到正义,他就嘲笑你仍在用美德的一种来定义整个美德。所有这类讨论几乎都不了了之,结果只是使被问者承认对原以为知道的东西其实并不知道,但苏格拉底也未能为所讨论的概念下一个满意的定义。从逻辑上说,这很好解释,因为任何一个概念都只能在关系中被界定,并不存在不涉及其他概念的纯粹概念。但是,苏格拉底似乎相信存在着这样的概念,至少存在着纯粹的至高的善,它是一切美德的终极根源和目标。
  现在我们可以解释苏格拉底式辩证法的真正用意了。他实际上是想告诉人们,人心固有向善的倾向,应该把它唤醒,循此倾向去追寻它的源头。然而,一旦我们这样做,便会发现人的理性能力的有限,不可能真正到达那个源头。只有神能够认识至高的善,人的理性只能朝那个方向追寻。因此,苏格拉底说:唯有神是智慧的,人只能说是爱智慧的。不过,能够追寻就已经是好事,表明灵魂中有一种向上的力量。爱智慧是潜藏在人的灵魂中的最宝贵特质,哲学的作用就是催生这种特质。这便是苏格拉底以接生婆自居的含义。但哲学家不具备神的智慧,不能提供最后的答案,所以他又说神禁止他生育。
  苏格拉底所寻求的普遍性定义究竟是观念还是实存,他所说的神究竟是比喻还是实指,这是一个复杂的问题,我不想在这里讨论。在我看来,其间的界限是模糊的,他也无意分得太清。他真正要解决的不是理论问题,而是实践问题,即怎样正当地生活。宗教家断言神的绝对存在,哲学家则告诉我们,不管神是否存在,我们都要当作它是存在的那样生活,关心自己的灵魂,省察自己的人生,重视生活的意义远过于生活本身。
  五
  现在让我们回到被判了死刑的苏格拉底身边,他已经在狱中呆了快一个月了。在此期间,他生活得平静而愉快,与平时没有一点不同。在生命的最后时日,他还突发了文艺的兴趣,把伊索寓言改写成韵文,写了一首阿波罗颂诗。许多富裕朋友想出资帮助他逃亡,均被拒绝,他问道:“你们是否知道有什么死亡不会降临的地方?”一个崇拜者诉说:“看到你被这样不公正地处死,我太受不了。”他反问:“怎么,难道你希望看到我被公正地处死吗?”
  监禁第二十八天,有人看见那艘催命船已经开过了附近一个城市,他的老朋友克里托得到消息,天不亮就来到监狱,看见他睡得很香。等他醒来,克里托作最后的努力,劝他逃亡。他举出了种种理由,诸如别人会怪自己不尽力,使自己名誉受污,你遗下孤儿,未尽为父的责任,等等,皆被驳斥。苏格拉底强调,虽然判决是不公正的,但逃亡是毁坏法律,不能以错还错,以恶报恶。
  第三十天,行刑的通知下达,若干最亲近的朋友到狱中诀别。克珊西帕抱着小儿子,正坐在苏格拉底身边,看见来人,哭喊起来:“苏格拉底啊,这是你和朋友们的最后一次谈话了!”苏格拉底马上让克里托找人把她送走。然后,他对朋友们说:“我就要到另一个世界去了,谈谈那边的事,现在正是时候,也是现在可做的最合适的事。”整篇谈话围绕着死亡主题,大意是——
  哲学就是学习死,学习处于死的状态。真正的哲学家一直在练习死,训练自己在活着时就保持死的状态,所以最不怕死。为什么这么说呢?因为死无非是灵魂与肉体相脱离,而哲学所追求的正是使灵魂超脱肉体。灵魂不受肉体包括它的欲望和感觉的纠缠,在平静中生存,只用理性追求真理,它的这种状态就叫智慧。不过,活着时灵魂完全超脱肉体是不可能的,所以得不到纯粹的智慧,唯有死后才能得到。
  转述到这里,我们不能不提出一个疑问:上述见解要成立,前提是灵魂不随肉体一同死亡,苏格拉底相信灵魂不死吗?似乎是相信的,他做了种种论证,包括:生死互相转化,灵魂若死灭就不能再转为生;认识即回忆,证明灵魂在出生之前已存在;灵魂占有了一个东西,这个东西才有生命,可知灵魂与死不相容。接着他大谈灵魂的修炼,轮回和业报,哲学家的灵魂已经修炼得十分纯洁,因此死后将与天神交往。很难相信这是苏格拉底本人的思想,恐怕多半是柏拉图从东方教义中听来而安在老师头上的。法庭申辩时的一句话透露了苏格拉底的真实想法:“没有人知道死后的情形,大家却怕死,仿佛确知死是最坏境界。我本人绝不害怕和躲避好坏尚不知的境界过于明知是坏的境界。”我们至少可以相信,他是怀着快乐的心情迎接死亡的。人们常把天鹅的绝唱解释为悲歌,他却说,它们是预见到另一个世界的幸福就要来临,所以唱出了生平最欢乐的歌。他的临终谈话正是一曲天鹅的绝唱。
  最后的时刻来临了。克里托问他:“我们怎么葬你?”他答:“如果你能抓住我,随你怎么葬。”然后对其余人说:“他以为我只是一会儿就要变成尸体的人,还问怎么葬我。喝下了毒药,我就不在这里了。”说完便去洗澡,回来后,遵照狱吏的嘱咐喝下毒药。众人一齐哭了起来,他责备道:“你们这些人真没道理。我把女人都打发走,就为了不让她们做出这等荒谬的事来。”在咽气前,他说了最后一句话:“克里托,别忘了向医药神阿斯克勒庇俄斯献祭一只公鸡。”这颗喜嘲讽的灵魂在脱离他所蔑视的肉体之际,还忍不住要与司肉体治疗的神灵开一个玩笑。
  苏格拉底的悲剧就此落下帷幕,柏拉图在剧终致辞:“在我们所认识的人中,他是最善良、最有智慧、最正直的人。”的确,不管人们对他的学说作何评价,都不能不承认他为后世树立了人生追求上和人格上的典范。据说在他死后,雅典人忏悔了,给他立了雕像,并且处死了美勒托,驱逐了安尼图斯。也有人指出,所谓惩处了控告者纯属捏造。不过,这些都已经不重要了。重要的是,让我们记住苏格拉底的遗训,关心自己的灵魂,度一个有价值的人生。
回复 樊梨花 3/21/2017 08:47
以今天主流舆论的观点,社会的根本问题是制度缺失,而社会进步的希望则寄托于一种制度安排。谁来安排这种制度呢?那当然只能是顶层了。原来,这一立场仍然是盼望大救星出手,这又回到中国古老的政治本位上去了?
  现代制度不是天上掉下来的,不是官方给的,是全民参与的结果。制度的好与坏,与社会文化状态相联系。因此,离开人的内心世界的建构,去谈制度建设反而是一种空中楼阁,这却是今天众多中国知识分子津津乐道的。因为制度是一个客体,好象跟自己内在的人格没有关系。人们说国家大事,说当局,说人民,总是头头是道,与自己无关。因此大谈制度,其实是一种心理逃避。
但在当代中国,二十多年来的经济决定论,如今流行的制度决定论,都在重蹈近代中国洋务运动,戊戌变法及辛亥革命之覆辙。
回复 樊梨花 3/21/2017 08:50
黑格尔说,一个民族有一些关注天空的人,他们才有希望;一个民族只是关心脚下的事情,那是没有未来的。
  
  西方最早在柏拉图时代,就建立一个叫Academy的东西,柏拉图的Academy要干什么呢?西方人认为,看得见摸得着的东西并不是最重要的,它背后有一个抽象的能够用数学、用逻辑、用语言精确表达的Logos,按今天的话,一种规律、一种规则,那才是万物的根本。只要把握了这个Logos,把握了万物的规律,你就把握了万物。这种柏拉图的信念,也就是古希腊哲学的基本精神。
  这与其他思想不同,尤其与中国人注重直觉与感性思维不同。中国的农业文化相信,我们的直觉、感悟,我们在人和对象之间建立一种生动的、感性的、直觉的关系,这是中国人的特色。而在柏拉图时代,他鼓励他的学生去寻找万物背后的逻辑、数学、几何学,从这些抽象的理念、概念里探索万物的和谐秩序和规律。柏拉图的这种智慧,传到亚里士多德,传到亚历山大时期的科学,传到罗马时代的法律,一直传到中世纪的基督教神学。
  公元5世纪奥古斯丁的基督教第一次大综合,把基督教由一个光是信仰的宗教,变成了一个理性的宗教,一个讲道理的宗教。基督教越来越能够讲道理,讲究严格的理论推理,于是就有了最早的大学博罗尼亚大学。这些大学要寻找上帝创造这个世界时赋予的规律、规则,一种抽象的道理,要寻找万物背后的Logos。
回复 樊梨花 3/22/2017 00:00
老高按:北京时间3月15日上午,第十二届全国人大第五次会议闭幕,表决通过了《中华人民共和国民法总则(草案)》(人们通常简称之为“民总草案”)。有记者注意到,其中增加了第185条:“侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任。”
  凡中国人都知道,中国是“大事开小会,小事开大会”,“人大举手、政协拍手”,该定下来的事早就定下来了,所谓大会表决通过,就是盖个橡皮图章而已。这次据说是“有代表临时动议,要对‘抹黑英烈’的行为追究民事责任,于是人大法律委员会以迅雷不及掩耳之势,在民法典总则草案中加进了第185条”。
  第185条是按照执政党高层掌权者的意旨制订的,恐怕不会有什么疑问;国内许多毛左和左派人士欢呼,我们这里一些海外人士也应声附和、表态拥护,喜形于色,我一点也不奇怪。这些人虽然在海外生活了若干岁月,却看不出来(或者有意不看):这样的条款,既违背了平等原则,也侵犯了自由权利,应该被左右两派共讨之、同批之才对。他们是一窍不通,根本就是“法盲”?还是蓄意抵制法治思维?这就只有他们自己心里明白了。
  我听到这样的条款,脑海中首先跳出两个似曾相识的史实(经历过文革的过来人,对这些史实及背后隐藏的逻辑,都不会陌生):
  1966年中共中央政治局扩大会议通过了关于文革的“五一六通知”,狠批彭真为首的“五人小组”的“二月提纲”。这个经过毛泽东精心修改的通知强词夺理地说:“无产阶级同资产阶级的斗争,马克思主义的真理同资产阶级以及一切剥削阶级的谬论的斗争,不是东风压倒西风,就是西风压倒东风,根本谈不上什么平等。……他们是一群反共、反人民的反革命分子,他们同我们的斗争是你死我活的斗争,丝毫谈不到什么平等。因此,我们对他们的斗争也只能是一场你死我活的斗争,我们对他们的关系绝对不是什么平等的关系,而是一个阶级压迫另一个阶级的关系,即无产阶级对资产阶级实行独裁或专政的关系”;“难道无产阶级不要专政,不要压倒资产阶级?难道无产阶级的学术不要压倒和消灭资产阶级的学术?难道无产阶级学术压倒和消灭资产阶级学术,就是“学阀”?”
  另一个史实,就是文革中臭名昭著的“公安六条”——1967年1月13日中共中央、国务院颁布的《关于无产阶级文化大革命中加强公安工作的若干规定》。内容分为六条。其中说:凡是用各种方式“攻击污蔑伟大领袖毛主席和他的亲密战友林彪同志的,都是现行反革命行为,应当依法惩办”;“保护革命群众和革命群众组织,保护左派,严禁武斗。凡袭击革命群众组织,殴打和拘留革命群众的,都是违法行为”。文革中被冤杀的许多人,遇罗克、张志新……都是被直接援引这样的条例而定罪的。文革中的“恶攻罪”(即“恶毒攻击罪”的简称),是悬在所有民众头上的达摩克里斯剑。
  民法总则中的185条是地地道道的恶法,它不是对所有公民的权利(包括人身、姓名、名誉、荣誉等等权利)都给予平等保护,而是挑出某些特殊人士(“英雄烈士”)来保护;谁能入选这些特殊人士,什么叫对他们的“侵害”,都没有公认标准,那么势必只能由权力者来钦定;难怪中国一位法律工作者颜雪明在文章中说:“可以预见,下一步,保护已故领导人名誉的法规,保护现任领导人名誉的法规,都在排队等着出台了。这就回到了‘公安六条’时代,当权者把不喜欢的评论与批评,都定性为‘恶攻’。”
  这是一个大是大非问题,关心中国现状和前途的人士,都不能等闲视之。为此转载颜雪明批评这一法规的文章。颜雪明何许人也,我完全不了解,查到他在新浪博客上的网名是叫“大雪热饮”,是某家公司的首席法务官(这个职务是什么,我也一头雾水)。但他写了很多很有见地的文章,也许日后有机会再来介绍。这里我要向敢于反潮流、敢于在“万马齐喑”的中国大陆发表独立见解的颜雪明,表示敬意:好一杯“大雪热饮”!


  第185条是民总草案的最大败笔,可它竟然表决通过了

  大雪热饮(公司首席法务官),来源:犀牛法律
3月15日(星期三)上午,第十二届全国人民代表大会第五次会议闭幕会表决通过《中华人民共和国民法总则(草案)》。

  民法典是中国法律人的长期追求,也是中国法制进步的里程碑。民法通则公布以来,三十年中大陆民法一点点进步,日臻成熟,一部完善的民法典总则呼之欲出。这也是此次人大会议最值得期盼的成果。
  然而会议期间,突然有代表临时动议,要对“抹黑英烈”的行为追究民事责任,于是人大法律委员会以迅雷不及掩耳之势,在民法典总则草案中加进了第185条:“侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉,损害社会公共利益的,应当承担民事责任。”
  著名民法学家杨立新教授评论说,“这个条文设计的并不精巧,概括的问题也不全面,并不是一个含义精准、适用规则明确的民法规范。最主要的问题,就是这一条文仅仅强调了对英雄烈士的死者人格利益的保护,而没有强调对一般的自然人的死者人格利益的保护,从文字的表面上看,确实有人格不平等的嫌疑。”
  杨老师的点评相当客气含蓄。而在我看来,这个条文堪称民法典总则草案的最大败笔,违反了基本的法律逻辑,一旦通过,将把民法30年的进步一笔勾销,在社会生活中产生极其恶劣的作用。

  民事主体权利平等,保护岂能厚此薄彼

  在民法中,没有英雄烈士与普通老百姓的划分,大家都叫自然人。自然人生前权利平等,死后的人格利益也是平等的。民法中只要规定了对死者人格利益的保护,就足以覆盖所有的人,只保护一部分人的民事利益,这样的民法,全世界都找不出来。
  如果说他们重要,就要特别提出保护,那其它重要的社会群体,立法上岂能忽视?工人阶级是领导阶级,农民养活了我们,妇女哺育了人类,教师是人类灵魂的工程师,科技工作者代表第一生产力,少年儿童是国家的未来,军队警察是无产阶级专政的柱石,法官检察官代表法律尊严,还有作家、演员、企业家、律师等等,谁不重要?他们的名誉权、荣誉权要不要特别写进去?

  “英雄烈士”由谁来确定?

  “英雄烈士”是一个很大的概念,在个案中如何确认,是一个极大的难题。
  例如倪萍女士,当选了共和国脊梁,算英雄吧?铁帽子人大代表申纪兰女士,胸前挂满了奖章,算英雄吧?王立军是公安部树立的打黑英雄,据说是唯一活着的公安英模,更是响当当的英雄。
  反对历史虚无主义,当然不能忘记历史上的英雄烈士。从大禹比干开始,到孔孟老庄,秦皇汉武,李白杜甫,岳飞文天祥,浩如烟海的史册里,这样的英雄何止千万?法官不恶补两年历史,能不能胜任。
  这类民事案件都是个问题。
  曾经被抹黑为坏蛋的中华民族英雄,如抗战统帅蒋介石,抗日名将孙立人,新文化先驱胡适,谍战英雄戴笠,他们的人格权利是否包括在这个条文中?不承认这些英雄,那这部民法究竟是中国的民法,还是大陆执政党的民法?

  对英雄能不能分析研究批评?

  人无完人。英雄也是一样。即使在官方的宣传资料中,我们也能看到英雄人物的缺点。雷锋入伍前是个追求时尚的青年,董存瑞是有名的调皮战士,邱少云曾为国军士兵,牺牲前曾被指导员视为重点工作对象。毛岸英违反防空纪律丧生,导致志愿军司令部重大损失。至于岳飞草率鲁莽,袁崇焕心胸狭隘,林则徐不懂国际事务,孙中山曾联络日本助其推翻满清,如实描写、分析、评价这些人物,是否都算抹黑英雄?
  定性抹黑英雄,应当用同一把尺子。孔子是中国历史上公认的万世师表,世界崇敬的中华伟人,毛泽东却骂他“孔子名高实秕糠”,发动批孔运动打倒孔老二;鲁迅是民族精神象征,不幸早逝,而毛泽东1957年公开说,他如果活到今天,“要么识大体不作声,要么呆在牢里继续写”。这样的言论,算不算抹黑英雄?
  所以,所谓“侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉”,不解决前述的几个问题,言论自由与侵权的界线在哪里?
  这次人大会上最高法院的工作报告特别提到了“狼牙山五壮士名誉侵权案”,把这当成一个经典案例。然而从此案认定的事实来看,无非是学者洪振快发现历史上的宣传存在各种矛盾与不合理之处,并无任何对“狼牙山五壮士”成员的污蔑、侮辱、诽谤之词,却被判侵权,而梅新育、郭松民公开辱骂洪振快“狗娘养的”,法院竟认为,这是“带有感情色彩的评价和评论,是社会公众普遍民族感情的直观反映……该言论出于维护‘狼牙山五壮士’英雄形象的目的,主旨和主观动机符合社会主义核心价值观,应当予以肯定”,这样公然颠倒是非的判决,是一个很坏的示范,这才是对社会公共利益最严重的损害。
这个法条将遗害无穷

  把特别保护某一类人的人格利益,在缺乏细致论证的情况下,就写进草案,提交大会表决,这向全世界证明了中国立法的草率,印证了外界对中国最高立法机关的橡皮图章说。中国立法机关的公信力、中国民法的权威性都将受到严重伤害,这才是最大的抹黑。
  这样的立法预示着更加严密的言论管制,更加严格地禁止批评,更加深文周纳地迫害历史学者与自由知识分子。大大小小的审查官、审判官们,将获得更加得心应手的“法律武器”。
  可以预见,下一步,保护已故领导人名誉的法规,保护现任领导人名誉的法规,都在排队等着出台了。这就回到了“公安六条”时代,当权者把不喜欢的评论与批评,都定性为“恶攻”,这不就是文革重演吗?改革开放四十年,一夜回到文革前,并非危言耸听。
  每个国家、民族都有自己的英雄,中国当然也不例外。中国的特殊在于,官方出于政治需要树立(包装)了一些英雄,这样的英雄由于经不起历史的检验,成为民间的笑料,于是官方恼火了,封号删贴之外,还要用法律手段去保护这些“钦定”英雄。
  其实,真正的英雄是活在人民心中的,不需要官方授衔,更不依赖民法护身。文革中被杀害的林昭、遇罗克、张志新,堪称思想解放的先驱,特别是前两位,思想更加深刻和犀利。文革后张志新被追认为烈士,对林、遇仅撤销有罪判决,而在民间,这些为追求真理献出生命的先行者,永远是人民心中的英雄。事实上他们一直启蒙着后来者,激励着无数追求真理的国人。
  真正的英雄,应当是千秋功罪任人评说,史册是他们的最好墓碑,人民的评价是对他们的最终鉴定。
  不准公众评论的所谓英雄,其成色肯定有问题,早晚会油彩褪色,电镀剥落。民法再保护,也解决不了这个问题。

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